TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 17 de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2016-000489
ASUNTO : TP01-R-2016-000489

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrentes: Abogados CLAUSMAN CESTARI CANELON Y RONNY ROLANDO OLIVAR, de libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los Nº 94.114 y 191.253, respectivamente, designados como defensores por el ciudadano ANDRES ALEXANDER POLANCO SILVA, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.531.057.
Fiscal: Abogada IDANNE LOANDRY HERNANDEZ BRICEÑO, Fiscal Provisoria de la Fiscalia Novena de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Motivo: Recurso de apelación de sentencia Interpuesto contra la decisión de fecha 07-12-2016 mediante la cual se CONDENA al acusado ANDRES ALEXANDER POLANCO SILVA a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION por el delito de Actos Lascivos Agravados, previsto en el artículo en el tercer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la Abg. Claumari Cestari Canelón y Ronny Rolando Olivar, en contra de la decisión publicada en el asunto principal alfanumérico TJ21-S-2014-000234, en fecha 07-12-2016, por ante el Tribunal recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 09-01-2017, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 12-01-2017, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso.
En fecha 26 de enero de 2017 se realiza la audiencia correspondiente, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:
TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
Los Recurrentes, Abogados Claumari Cestari Canelón y Ronny Rolando Olivar, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia interpone Recurso de Apelación de Sentencia contra la decisión de fecha 07 de Diciembre de 2016 dictada por el referido Tribunal, denunciando como primer motivo de recurso, lo siguiente:
“…CAPITULO I
Con fundamento en lo previsto en el artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres una vida Libre de Violencia, en su numeral 1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación y concentración del juicio, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres una vida Libre de Violencia:
En este particular la violación se generó directamente contra el principio de concentración que rige todo proceso penal, que se encuentra establecido en el CAPITULO II DE LAS GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres una vida Libre de Violencia específicamente en su artículo 8, numeral 6; toda vez que a fase de Juicio inició en fecha 28 de julio 2016, y culminó en fecha 24 de noviembre de 2016 realizándose un significativo número de audiencias entre la fecha de inicio del debate y la fecha de su finalización, con intervalos de cinco (05) días hábiles aproximadamente entre una y otra, donde es necesario acotar por cada audiencia se evacuaba una (01) o dos (02) pruebas. estando presentes más elementos probatorios susceptibles de ser evacuados, sobre todo en lo que respecta a la incorporación de las pruebas documentales, las cuales constaban en autos desde el inicio del debate, y que fueron incorporadas en último momento a cuenta gotas, es decir una o dos por audiencia, lo cual resulta un absurdo legal; máxime cuando no se dictaron por parte del tribunal, las directrices para la evacuación de los elementos probatorios, tomándose el debate en un desorden al mejor estilo del dicho popular: “como vamos yendo, vamos viendo”, ello en contravención de lo dispuesto en el artículo 106 de la normativa up supra indicada, el cual establece:
“La audiencia se desarrollará en un solo día: si no fuere posible, continuará en el menor número de días hábiles consecutivos. Se podrá suspender por un plazo máximo de cinco días, en los casos siguientes:
1. Por causa de fuerza mayor.
2. Por falta de intérprete
3 Cuando el defensor o a defensora o el Ministerio Público lo soliciten en razón de la ampliación de a acusación.
4. Para resolver cuestiones incidentales o la práctica de algún acto fuera de sala de audiencia.
5. Cualquier otro motivo que sea considerado relevante por el tribunal.”
Pues en el desarrollo del debate de la fase de juicio no estuvieron presentes ninguno de los requisitos a que se contrae el ya señalado artículo 106, para la suspensión de la audiencia de juicio en un número de veces tan exagerado que produjo que dicha fase de Juicio tuviera una duración de casi cuatro (4) meses, y ello puede verificarse al realizar una simple revisión de las actas procesales.

Ahora bien, en concreto se observa que la defensa plantea como primer motivo de recurso, el establecido en el artículo 112.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres, denunciando la violación del principio de concentración del juicio, al haberse suspendido el juicio en varias oportunidades sin que mediara alguna de las causales establecidas en el articulo 109 eiusdem, suspendiéndose audiencias cuando todavía habían elementos de prueba que evacuar.
Visto el argumento, resaltando esta Alzada que la denuncia no versa sobre suspensiones de audiencias mayores de cinco días en contravención de lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, sino que las suspensiones no fueron acordadas por cualesquiera de las causales taxativamente señaladas, revisadas las actas levantadas por el tribunal, relacionadas con el juicio celebrado en la presente causa, se observa al folio 256 del expediente principal que en fecha 28/07/2016 se inicia el juicio con la correspondiente apertura por parte del fiscal y de la defensa, en la que no se materializa el contradictorio probatorio por no haber comparecido ningún órgano de prueba.
Dicho juicio transcurrió hasta el 24 de noviembre de 2016, día en el cual el Tribunal dicto el dispositivo del fallo, advirtiendo la sentenciadora que el fallo en extenso sería publicado en el lapso de cinco días posteriores, todo de conformidad con el artículo110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Se verifica igualmente que en el intervalo entre el inicio del juicio y su finalización se suspendió la audiencia en una oportunidad por ausencia de traslado del acusado (17/08/2016), y en todas las demás actas se suspenden para dentro de los cinco días hábiles siguientes, sin que se deje constancia que habían más elementos de prueba que materializar, destacándose que del acta no se observa que haya habido más elementos de prueba que evacuar, que los evacuados cada día fijado, siendo la constante la evacuación de pruebas y al agotarse las mismas, se fija para nueva oportunidad, destacando igualmente que tampoco ninguna de las partes señala algo al respecto, es decir no se hace mención de que haya más medios pruebas para evacuar y que el Tribunal no lo materializara, entendiéndose con meridiana logicidad que evacuadas las pruebas, sin que hubiese constancia de otras, el Tribunal suspendía la audiencia y fijaba nueva fecha, lo que es subsumible en el primer supuesto establecido en la ley, como es la fuerza mayor, ya que si no hay mas pruebas que evacuar por no haber comparecido, de ordinario, no puede continuarse la audiencia hasta que no acudan al llamado los sujetos deponentes o cualesquier otro medio de prueba.
Por lo que no verificada la violación al principio de contradicción, debe declararse como en efecto se declara, Sin Lugar el primer motivo de recurso.
Resuelto lo anterior, se observa que la defensa recurrente denuncia como segundo motivo, lo siguiente:
“Con fundamento en lo previsto en el artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres una vida Libre de Violencia, en su numeral 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral:
En primer término en este particular, señalamos la contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, toda vez que el tribunal de la causa señala en el fallo que en la declaración de la niña víctima, rendida bajo las reglas de la prueba anticipada en fecha 20 de Febrero de 2015, inserta a los folios 152 y 153 del expediente, acredita que el personaje tío Samuel se corresponde con nuestro defendido, Andrés Alexander Polanco Silva, lo cual resulta una conjetura errónea, puesto que de dicha declaración a víctima se desprende que ella iba a la casa del tío Samuel, con su mamá de visita, que el tío Samuel tiene un perro llamado joky, que el tío Samuel a buscaba en la escuela y a llevaba a su casa, que el tío Samuel tiene un tatuaje en la pierna, que la llevaba en su carro a comprar palomitas y churros, y que iban niños grandes también, siendo pues, que estas circunstancias reflejadas por la víctima en su declaración en nada vinculan a nuestro defendido, pues el personaje tío Samuel, a la luz de lo expuesto por la niña victima en su declaración, tiene un contacto un tanto estrecho con ella fuera de la esfera de la a guardería mundo de colores, así como también con la madre de la víctima, situación que desvincula (en reiteración) de manera total a nuestro defendido respecto de la víctima en tanto que la madre de la misma, ha manifestado que a nuestro defendido nunca lo había visto salvo por la fotografía que le llegó a su celular y que le mostró a su hija (la victima), además de que a la víctima solo la transportaban el ciudadano David Telles, quien era el conductor del vehículo que fungía como transporte escolar.
Del mismo modo, el tribunal de la causa señala en la motivación del fallo, que ha quedado demostrado que nuestro defendido se valió de su condición de novio de la ciudadana María Balza, quien a su vez es docente de la guardería y vive allí en esa guardería, para así ingresar a dicha guardería y perpetrar los actos lascivos en perjuicio de la niña víctima de N.V T. (identificación omitida en base a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes), conjetura esta que es totalmente errónea, puesto que en las actas procesales no quedó establecido que la ciudadana María Balza viviera en a referida guardería, ya que ese espacio es únicamente para cuidado y educación de niños, tampoco se demostró que nuestro defendido tuviera acceso al área de la guardería, pues mediante las testimoniales promovidas por esta defensa, quedó evidenciado que a dicha guardería no accede ninguna persona del sexo masculino, y que si bien entre nuestro defendido y la ciudadana María Balza existía una relación de noviazgo (actualmente están casados) dicha relación era totalmente ajena a la guardería, y así quedó evidenciado en actas procesales, al punto inclusive que los testigos promovidos por esta defensa, fueron contestes al señalar que nuestro defendido visitaba a la ciudadana Maria Balza en su casa, en un horario comprendido entre las 7:00 pm y las 9:00pm, es decir cuando ya la ciudadana se encontraba fuera de la guardería.
De modo tal que tales conjeturas extraídas por el Tribunal para motivar su fallo, adolecen de contradicción e ilogicidad manifiesta, puesto que las mismas (conjeturas o conclusiones) para nada quedaron demostradas en el proceso, y menos aún, de los elementos probatorios en que el Tribunal de la causa se apoya para concluir en tal motivación.
En segundo término, en este particular el fallo definitivo dictado por este Tribunal en fecha siete (07) de Diciembre de 2016, objeto del presente recurso de apelación, se ha fundamentado en una prueba obtenida ilegalmente; siendo dicha prueba la de Reconocimiento en Rueda de Individuos realizada en fecha 28 de enero de 2015, cuya acta de realización corre inserta a los folios 120 y 121 del expediente. La obtención ilegal de dicha prueba está en que para la práctica de tal reconocimiento en rueda de individuos no se cumplieron los requisitos establecidos en la norma que lo prevé, artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que tal norma establece indefectiblemente que la persona que va a efectuar el reconocimiento no debe recibir indicación alguna que le permita deducir cual es la persona a reconocer; y en el presente proceso la victima desde inicio de la fase preparatoria tuvo acceso a una fotografía donde aparece nuestro defendido, la cual vale decir fue descargada del medio electrónico WhatsApp, del perfil de la ciudadana Maria Balza, quien era novia de nuestro defendido, fotografía esta que fue descargada inclusive sin consentimiento ni autorización de la referida ciudadana; asimismo la ciudadana Mariliana Desiree Terán Mendoza en su condición de madre y representante de la víctima, así como la ciudadana Lilia de Jesús Mendoza Briceño, en su condición de abuela de la víctima, y la ciudadana Liliana Dorelys Paredes Mendoza, en su condición ‘de tía de la víctima, han corroborado en su deposición en el debate, ya que las mismas fungieron como testigos promovidas por el Ministerio Público que la víctima tuvo acceso a una fotografía de nuestro defendido; en este mismo orden de ideas, corre inserto al folio diecisiete (17) del expediente fiscal, el cual se identifica con la nomenclatura MP-263225-2014, Un acta de diligencia policial de fecha 17 de junio del año 2014, suscrita por el funcionario del C.I.C.P.C. Inspector Jefe Ovidio Abreu, por medio de la cual agrega a la investigación la fotografía de mi defendido; es decir. que la víctima para efectuar el reconocimiento en rueda de individuos recibió una indicación por demás precisa, de la persona que iba a reconocer; situación ésta claramente visible hacer una revisión de las actas procesales, lo cual dicho sea de paso, fue esgrimido por esta defensa tanto en la oportunidad de la audiencia preliminar como en el momento del cierre y conclusiones del debate; en tal sentido el Tribunal de la causa, al darle pleno valor al reconocimiento en rueda de individuos realizado a nuestro defendido, y con ello atribuirle al mismo la condición de Tío Samuel, persona ésta a quien la víctima señala como el perpetrador, viola a nuestro defendido derechos y garantías de rango Constitucional, como lo son el derecho al debido proceso, el cual puede hacerse valer en cualquier estado y grado del proceso, así como también el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que no se cumplieron los extremos previstos en el artículo 216 del texto adjetivo penal para su realización.
En este orden de ideas, hay que establecer criterios lógicos, cronológicos y procesales para la valoración de cada prueba, tanto individualmente; así como en concatenación con el resto de las pruebas cuando de forma directa o indirecta dicha prueba es afectada, mencionada y/o relacionada, como ocurrió en distintas oportunidades en la situación in comento; es decir, procesalmente la valoración real y debida de las pruebas en su apreciación individual como adminiculada con el resto debe realizarse en la etapa de juicio oral al momento de dictar la sentencia, es ese el único momento por lo que si la juez durante el presunto cumplimiento de principio de inmediación se da cuenta según la Valoración de la forma de la obtención de la prueba, como lo alegado por los testigos e incluso lo denunciado por la defensa, debe estudiar objetivamente esa serie de circunstancias para darle valor o no a la misma; de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces les está Obligado Velar por el control de las disposiciones constitucionales, que para la presente situación se refiere a la violación directa, clara, evidente de la disposición contenida en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente donde expresa ‘.. serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso..”; donde la referida prueba en distintas ocasiones denunciadas por la defensa, fue realizada mediante la violación evidente del debido proceso, toda vez que a tenor de lo dispuesto en el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte final expresa “cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.”, no se necesita una comprensión mayor para interpretar que una foto que fuere en primer lugar incorporada al expediente y/o investigación, y que le fuere mostrada en distintas oportunidades al sujeto reconocedor previo al acto de reconocimiento, significa mucho más que una indicación que le permita deducir cuál es la persona a reconocer, pues ya lo tuvo a la vista, y es hasta bizarro hacer omisión a tal situación cuando además de las constantes denuncias realizadas por la defensa, se encuentra en el expediente evidencia indubitable como es la misma foto que además fuere obtenida e incorporada indebidamente, aunado a que tanto en las declaraciones de la madre, de la abuela, de la tía y del transportista de la víctima, identificados todos en actas procesales, confirman y reafirman el hecho de que dicha fotografía se le puso a la vista por lo menos en dos oportunidades previas al acto de reconocimiento; primera oportunidad comprobada al momento en que presuntamente le envían dicha foto, al celular de la madre de la víctima y esta se la muestra a la niña reconocedora quien supuestamente lo reconoce en su casa, segunda oportunidad, cuando llevan dicha foto y la descargan en las oficinas del CICPC y el funcionario además de imprimirla hace una especie de acto de reconocimiento y la pone a la vista de la niña reconocedora todo lo cual consta en autos y actas del proceso.
De modo tal que es en la fase de juicio donde se aprecian y valoran los medios probatorios producidos al proceso, y por ende al Tribunal de la causa le corresponde verificar que dichos elementos probatorios se encuentres revestidos de legalidad, para darles el valor que a bien le corresponda, en tanto que; en el presente caso, el Tribunal debió verificar la legalidad del reconocimiento en rueda de individuos ya bastante explanado, ya que en la motivación del fallo, el tribunal toma como elemento probatorio fundamental para establecer la culpabilidad de nuestro defendido por los hechos imputados a él, la prueba de reconocimiento en rueda de individuos, es decir, que de acuerdo a la motivación del fallo, es ésta la única prueba que según el Tribunal de la causa por medio de la cual quedó demostrada la culpabilidad de nuestro defendido, y al adolecer dicha prueba de la ilegalidad ya planteada, al momento de su valoración la misma no debió ser si quiera apreciada.”

Como se observa en este segundo motivo de impugnación se denuncia en primer término la contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, al momento de valorar la declaración de la prueba anticipada rendida por la niña, toda vez que establece un falso supuesto al establecer una identidad entre el Tíos Samuel y su defendido, cuando en la declaración la niña identifica en forma distinta, en forma física al señalar que tenía un tatuaje y en circunstancias del hecho, al señalar que iba a l casa del Tío Samuel, que tenía un perro, que la buscaba en la escuela y la llevaba a su casa, que compraban chucherías, que iba con otras personas, situaciones éstas que en nada vinculan al acusado, al no tener tatuaje ni haber compartido estas actividades con la niña en ningún momento.
Visto el motivo de apelación, se debe advertir que si bien es cierto le esta vedado a las Cortes de Apelaciones valorar las Pruebas materializadas en Sala de Juicio, valoradas por el Sentenciador, tiene obligación la Alzada, en caso de su exigencia, de pronunciarse sobre el Sistema Valorativo aplicado, a los fines de determinar inmotivación, incongruencia, errónea aplicación de los Principio de la Lógica o tratamiento normativo de las máximas de experiencia en el proceso de construcción y análisis de las pruebas, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia como la establecida en la sentencia Nº 039 dictada en fecha 14-07-10 por la Sala de Casación Penal, que al abordar precisamente sobre los criterios de valoración sobre la declaración de los funcionarios policiales, señaló:
“Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:
[ “ El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio” … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Juridicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174)]
Por ello es deber de la Alzada, verificar que el juez de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites DEL JUICIO SENSATO, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario,…”

Frente a este motivo de impugnación se debe señalar que el juez o jueza debe valorar la totalidad de los elementos probatorios en su fallo, siendo necesario para ello indicar cómo los valora, dándole la importancia y alcance del aporte de la misma y en caso contrario su desestimación, siendo necesario la valoración de todas las pruebas, una por una, para luego adminicularla con el todo, de lo contrario la sentencia estaría inmotivada toda vez que no indicaría con precisión los criterios de valor en que se fundamenta, sin saber el por qué se absuelve o se condena, lo que atañe al orden público, al dar como consecuencia una sentencia insuficiente, sin sustento y contraria a los principios de Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso establecidos en los artículo 26 y 49 Constitucional, desarrollados en los artículos 157 y 346.3,4 del Código Orgánico Procesal Penal, al inobservar el deber de establecer en la sentencia la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y los fundamentos de hecho y de derecho que lo hicieron llegar a la dispositiva del fallo.
Sobre esta necesidad de fundamentación de la convicción, el Dr. Manuel Miranda Estrampes, en su obra La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, señaló:
“En relación a su contenido, la exigencia de motivación de la apreciación probatoria no se satisface, sin embargo, con una mera descripción del resultado de las pruebas practicadas, lo que tendía lugar si la sentencia se limitara a declarar, por ejemplo, que «el testigo A dijo..». La motivación no debe traducirse en una actividad meramente descriptiva, ni tampoco en una simple remisión genérica y formal al conjunto de la prueba practicada, sino que exige -además, de la declaración expresa de los hechos probados y de la fundamentación jurídica- la explicación de las razones o motivos que conducen a otorgar o negar eficacia probatoria a dichas pruebas, con especial mención de los datos o elementos probatorios tenidos en cuenta por el juzgador para formar su convicción y de los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, así como de las reglas o máximas de experiencias utilizadas por el juzgador en su tarea valorativa; en definitiva, de los motivos que conducen a la obtención del convencimiento acerca de los hechos declarados probados. El juzgador debe razonar por qué concede eficacia probatoria a las pruebas utilizadas como sustento de la declaración de los hechos probados, en detrimento de las restantes. Como apunta CABAÑAS GARCÍA “el juez ha de justificar que decidió y por qué decidió..»” (p. 171)
Ahora bien, analizada la sentencia objeto de impugnación en relación al testimonio rendido como prueba anticipada, se hace necesario para determinar o no el falso supuesto denunciado, transcribirlo para luego confrontarlo con la valoración acordada por la A quo:
“…el me quemo la totona con una olla fría, eso me lo hizo dos días, yo iba a la casa de el con mi mama de visita, me hacia cosquillitas, en las axilas me regalaba chupetas, caramelos, galletas chocolate, me tocaba la mano, me tocaba los piecitos, mi otra escuela se llamaba mundo de colores y estudiaba con Gabriel, no me gustaba ir para allá porque yadira me pegaba, tío Samuel me daba masajes y tenia un perro que se llama joky, le conté a mi abuela que se llama jojo que el me quemo la totona y nada mas, si con la mano me tocaba la totona, me toco poquitas veces la totona, me tocaba por encima de la pantaletica, no había nadie mas, eso pasaba en la casa, es todo”.- PREGUNTA LA REPRESENTACION FISCAL... la maestra yadira estaba en la escuela.., el tío Samuel me tocaba en la casa... el iba a la escuela... esa escuela era mala porque yadira me pegaba... el tío Samuel no me pegaba... el tío Samuel me buscaba en la escuela y me llevaba a la casa... el me acostaba en la mesa de la casa... Cuando iba a la casa del tío Samuel había sol... LA DEFENSA PRIVADA CLASUMAN CESTARI CANELÓN y RONNY OLIVAR. NO REALIZARON PREGUNTAS. LA DEFENSA PRIVADA abg. ZONIA MENDEZ Y RESPONDE: el tío Samuel es flaco, es grande, tiene el cabello negro, ojos pequeños, tiene poco pelo, el tío Samuel tiene un tatuaje en la pierna, me llevaba en su carro a comprar palomitas y churros, iban niños grandes también es todo”.-
Así las cosas la sentencia en relación a este testimonio lo describe de la siguiente manera:
“…
La declaración de la niña N.V.T. (se omite identidad en razón de ley) acredita que el personaje conocido por ella como Tío Samuel, a quien reconoció ante el tribunal se correspondía con el acusado Andrés Polanco, le propinaba en varias oportunidades (textualmente) poquitas veces, cierto contacto lujurioso y libidinoso, al tocarle con las manos la parte vaginal de la niña, en palabras textuales de la niña le tocaba la totona, amenazándola con cortarle la lengua si le decía algo a la mamá, asi como acredita que este acusado iba a la escuela (Mundo de Colores) donde ella se encontraba y asistía con regularidad. Dicho este que se mantuvo en el tiempo y ante distintas personas como: progenitora, abuela, tía psicóloga, médico pediatra del Hospital Central de Valera, siendo de resaltar que fue escuchado el relato de la niña a su mamá por parte del ciudadano David Tellez al momento de trasladarlas al lugar donde le practicarían la evaluación física a la niña.
En tal sentido, cobra verosimilidad la del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS dado que la víctima es tomada en su inocencia, en el ámbito de una guardia en forma clandestina (típico en estos delitos) para propinarle un contacto sexual indeseado, indecoroso y bajo la presión psicológica que le sería cortada la lengua, dicho contacto consistía en tocarle la vagina, encuadra perfectamente tal acción en el tipo penal in comento al establecer el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia lo siguiente: “Quienes mediante el empleo de Violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años “, habiendo utilizado la amenaza verbal específica de decirle a la niña que le cortaría la lengua si decía algo, es decir el sujeto activo efectuó un constreñimiento en el mismo momento de acceder al contacto sexual (tocar con la mano el área vaginal de la niña) tal como lo exige la norma anteriormente transcrita, subsumiéndose la amenaza y la violencia en el propio acto lascivo, siendo en el caso bajo análisis válido e imperioso. A consideración de quien decide, ampliar el contenido del bien jurídico protegido de la libertad sexual, ante la corta edad de la niña víctima, quien no se encuentra en capacidad evolutiva psicológica ni física apta para discernir sobre el contenido de un acto sexual, por lo tanto se debe incluir la protección a la moral, el decoro, recato, indemnidad, buenas costumbre y derecho a la integridad física y emocional de la niña, esto ante no poderse señalar optimistamente que se protege solo la libertad sexual, pues repito ante la edad tan mínima de la víctima (03 años) no existe un pleno y real conocimiento en le misma del significado de un acto sexual o libidinoso.
Al analizar el testimonio supra indicado, se observa que la narración de los hechos se hizo en forma indubitable, respondiendo la inocente niña, a pesar de la escasa edad, tanto a las repreguntas del Ministerio Público como a las de la defensa, sin manifestar dudas, sin titubear con un lenguaje y coherencia propio de la edad, efectivamente se comprueba que su declaración es veraz conteste conjuntamente con la disposición de la experta en psiquiatría Dra. Lerys Chilberry, quien ilustró al tribunal en relación a la valoración efectuada tanto a la niña víctima como a la progenitora de la misma, explicando en relación a la niña no haber logrado obtener información debido a la corta edad de la misma, señalando es imposible manipular a la niña sembrándole un relato, pues los niños (as) al momento de experimentar riesgo de inmediato lo comunican, a diferencia de lo que sucede cuanto el niño (a) no ve peligro, lo dirá si se lo preguntan, insistió la experta que la mentira se va desarrollando a medida que va creciendo, en cambio si la niña repitió a alguien el evento es por ser una experiencia vivida a esa edad y mas cuando a esa edad no conoce de genitales; así mismo la experta en psiquiatría conjuntamente afirmó era confiable, veraz, consistente y acorde en cronología lo manifestado por la representante de la víctima, habiendo incluso presentado indicadores reactivos a evento, se observó afectada por el hecho, presentó llanto, fácil tristeza cierta ansiedad con sentimientos encontrados de rabia, vergüenza y culpa; adminiculados los anteriores a lo señalado por la psicóloga de encontrarle confiabilidad a lo relatado por la niña en la juego terapia, dado a haberlo reiterado en cada una de las diferentes sesiones, en las cuales fue evaluada, así mismo al adminicularlos con los testimonios referenciales de las ciudadanas MARILIANA DESIREE TERAN MENDOZA (madre de la niña), LILIA MENDOZA (abuela materna de la niña), la tía LILIANA PAREDES MENDOZA, el ciudadano David Tellez y la Médico Andreina LA Corte, quienes escuchan el mismo relato por parte de la niña víctima, en cuanto a haber recibido tocamientos en la parte vaginal por el acusado (tio Samuel) cuando estaba en la guardería Mundo de Colores. De modo pues, que al ser conectadas tanto la declaración de la niña con la de la experto Médico Forense en psiquiatría, la declaración de la psicólogo, la declaración de la progenitora de la víctima, la declaración tanto de la abuela como la de la tía de la víctima, como con la declaración de la Dra. Andreina La Corte y con el ACTA DE RUEDA DE RECONOCIMIENTO, las historias clínicas psiquiátricas forenses número 356-2150-00063-14 y 356-2150-00064-14 e informe psicológico inserto a los folios 66 y 67, se deduce la existencia del hecho punible como lo es que la niña víctima sufrió un contacto sexual no deseado por parte del acusado conocido como tio Samuel por ella, quien le propinó tocamientos a su vagina con las manos, bajo amenaza de cortarle la lengua.
(Omissis)
En el mismo sentido, la Sala Segunda del tribunal Supremo Español en Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 1988, señaló parámetros que deberían ser tomados en cuenta por la Juzgadora bajo el Sistema de la Sana Crítica para estimar como valedero ese testigo único en los delitos de clandestinidad, lo cual hizo en los siguientes términos:
“… para la credibilidad de una prueba testifical de cargo se han de rellenar cuando menos las notas siguientes: 1 Ausencia de Incredibilidad subjetiva, derivadas de las relaciones procesado / víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar este estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente 2 verosimilitud; El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa… ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria 3 Persistencia en la Incriminación: esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, con arreglo a los clásicos… “ (negrillas del tribunal)
En el caso que nos ocupa, estos tres requisitos se encuentran satisfechos al realizar un análisis de las circunstancias particulares del caso como los son 1) sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva, se sostuvo durante todo el juicio, que previo al momento en que se formuló la denuncia, en ningún momento existió problema alguno entre el acusado y la víctima ni sus familiares, para que pudiera presumir esta Juzgadora que la denuncia se baso en alguna retaliación para perjudicar al acusado, motivo por el cual se afirma con total convicción que existe en la declaración de la víctima ausencia de incredibilidad subjetiva.
En relación a la verosimilitud en el dicho, esta Juzgadora ha realizado al momento de valorar la declaración de la niña víctima la debida comparación con todos y cada uno de los órganos de prueba a los que se les ha otorgado valor probatorio, constatando que los hechos expresados por la niña víctima pueden ser verificados por otros elementos distintos a su testimonio, así como la reiteración en el dicho, ya que bien cierto es como ante los expertos se confirmó el dicho, específicamente ante la psicólogo Lismar García manifestó la niña durante las distintas cesiones evaluación n(3 o 4) que el tío Samuel le tocaba la totona, utilizando sus manos para señalar su parte vaginal, según la psicóloga, así manifestó no querer volver a la escuela con lo cual se confirma lo expuesto por la niña de tan solo 03 años en su declaración, obtenida esta confirmación a través del juego de terapia (técnica utilizada por la psicóloga) denotando ansiedad y describiendo la psicóloga como confiable y valido, al haberse mantenido, en este mismo orden la experta en psiquiatría ilustró al tribunal sobre lo difícil que era sembrar un relato en un (a) niño (a) y que de haberlo contado a alguna persona es porque lo vivió. De lo anterior se verifica como la niña nunca vario en señalar al acusado como el único responsable del hecho en el cual resultó agraviada, cumpliendo de esta manera con el requisito de reiteración en el dicho de la misma, concatenándose con la documental en la cual se contiene el acto de reconocimiento en rueda de individuos, inserta al folios 120 y 121, señalando la niña víctima al acusado Andrés Polanco al personaje por ella conocido como tio Samuel.
En virtud de lo señalado se puede concluir de manera indubitable que el testimonio de la niña víctima está rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, encontrándose en consecuencia dotada de aptitud probatoria, por lo que tiene verosimilitud, siendo en consecuencia una documental, por tratarse de un documento traído a juicio de conformidad con lo establecido en la Ley y la jurisprudencia Patria, sin ser impugnada al momento de su incorporación por su integra lectura la debate, surte pleno valor probatorio en contra del acusado acreditando que el mismo le profirió un contacto de índole sexual no deseado con carácter lujurioso a la inocente niña de tan solo 03 años de edad para el momento de la ocurrencia de los hechos.”

Observándose que en su análisis la sentenciadora toma como indubitable que el Tío Samuel es el que produce la agresión sexual en contra de la niña, tomando en cuenta además la declaración de la psiquiatra forense que establece como vivido el hecho relatado, hecho este que cumple con el requisito de la reiteración, es decir que siempre ha mantenido lo que ha sucedido, sin embargo se observa débil en la identidad que plantea entre el “tío Samuel” y el acusado, toda vez que al momento de valorar no señala el alcance que tiene lo también reiterado por la niña, en relación a que el que señala en su declaración no tiene las mismas características físicas del acusado, sobretodo en relación al tatuaje o marca en una pierna, ni se refiere al sitio donde la niña señala que sucede el hecho, en la casa, distinto a donde ubican al acusado, que es en el Maternal, ni el grado de confianza que tenía la niña con el agresor, al ser una persona que la busca del colegio y la llevaba a su casa, que tenía un perro, siempre vinculando la presencia del agresor con la de su mamá, además que el no querer ir a la escuela era porque una maestra le pegaba.
Todas estas aristas de la declaración deben ser objeto de análisis por parte del juzgador quien debe exteriorizar en su sentencia como estas afirmaciones pueden ser excluidas o no del dicho de la niña, sin que puedan quedar vacía de contenido, sin respuestas sobre ello, sea para justificarlo sea para entenderlo en contexto, atendiendo a la naturaleza de la declaración de un niño, en la que un hecho efectivamente vivido puede haberse sugestionado o sugerido sobre con quien lo vivió.
En atención a ello es importante destacar que el quid de la valoración era que, efectivamente vivida la agresión sexual por parte de la niña, había que determinar quien lo produjo, y no como una simple operación matemática, de la indicación que hace la niña, sino además y sobre todo la congruencia del relato con esa participación, a los fines de dar contexto a ese dicho, teniendo en cuenta la disimilitudes expuestas en las condiciones de modo, tiempo y lugar, que apuntan a una persona, cercana pero distinta a la del acusado, sobre todo si en ello se plantea la tesis defensiva, como en el presente caso que el argumento defensivo ha señalado la inducción como falso supuesto entre el agresor y el acusado, tesis de la que no se encuentra respuesta en el análisis probatorio exteriorizado por la A quo al momento de establecer su convencimiento, tomando en cuenta la forma como inicialmente se identifica al agresor, en fotos de redes sociales, luego de los órganos de investigación y finalmente con reconocimiento en rueda, que puede o no haber partido del falso supuesto generado.
En efecto, frente a la declaración de la niña, debe analizarse en relación a su edad, si frente al hecho efectivamente vivido se presenta en relación a la autoría una identidad sugerida o sugestionada, sea por la reiteración de exposición, conforme al método clínico de Jean Piaget, en la que la declaración del niño debe tomarse en cuenta que éste podrá construir su realidad partiendo de premisas verdaderas pero adicionando premisas construidas en el pensamiento, como por ejemplo el hecho de siempre ir en un carro rojo con un tío, (efectivamente vivido), pero luego frente a un suceso asocia esa compañía con otro hecho, como el comprar zapatos, cuando se le señala: “recuerdas que compramos zapatos para ti, el día que ibas en el carro rojo con tu tío”, inmediatamente el niño dará por cierto este hecho y construirá su verdad bajo estos dos aspectos, uno vivido y el otro no, o por lo menos no ese día que iba en el carro rojo con su tío; o al contrario siendo el segundo hecho el vivido y el primero sugerido, puede afirmar que cuando le compraron los zapatos (hecho vivido), señala haber ido con su tío en el carro rojo.
Esas situaciones debe ser objeto de análisis frente a casos como el presente, donde el relato del niño presenta inconciliables aspectos en relación a lo vivido y a quien se lo imputa, siendo labor del juez analizar ese alcance, sea, se repite para descontextualizarlo del hecho investigado al surgir elementos que lo excluyen, sea para contextualizarlo al haber elementos determinantes en el fondo de la afirmación.
Esta necesidad de determinar el alcance de la declaración de la niña víctima aparece con trascendencia aflictiva en el presente caso, cuando hay claros oposición por la defensa de indicadores de que el hecho sucedió, pero que no fue su defendido, tomando en cuenta, bajo su criterio, que el tercero indicado por la defensa se mantiene excluido de la investigación y con ello ajeno a la justicia, resaltando esta alzada que el vicio en la motivación no es que se no se haya acogido la tesis defensiva, sino que no hay pronunciamiento de esta tesis en la valoración, al no haber motivado suficientemente, con ausencia de exteriorización sobre las aristas de la declaración de la niña, que a su juicio, excluían la identidad entre el “Tio Samuel” y su defendido, teniendo en cuenta que desde la fase inicial del proceso, en sede fiscal, en sus excepciones, en la audiencia preliminar y en juicio la defensa ha planteado el argumento dirigido a determinar la fractura entre esta identidad entre el agresor y el acusado, compartiendo lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 554 del 16/10/2007, en la que al momento de determinar la necesidad de motivación suficiente, señaló:
“También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo.”
Por lo que observando, que la sentencia al momento de exteriorizar las razones que generaron convicción en relación a la declaración de la niña, no resuelve el argumento defensivo opuesto por la defensa, se concluye que se verifica el vicio de inmotivación denunciado como segundo motivo de recurso, por lo que se debe forzosamente declarar, como en efecto se declara PARCIALMNETE CON LUGAR la apelación ejercida, debiéndose anular la Sentencia recurrida, ordenándose la celebración de un juicio ante un juez o jueza distinto al que la pronunció, conforme lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Se ha de señalar que al haberse verificado el vicio de Inmotivación y consecuencialmente la nulidad de la sentencia impugnada, ordenándose nuevo juicio, hace innecesario entrar a analizar los otros argumentos de impugnación.
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los abogados CLAUSMAN CESTARI CANELON y RONNY ROLANDO OLIVAR, defensores del ciudadano ANDRES ALEXANDER POLANCO SILVA, ejercido en contra de la Sentencia Definitiva Dictada en fecha 07/12/2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la causa Nº TJ21-S-2014-000234, seguida por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto en el tercer aparte del artículo 45 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Segundo: Queda ANULADA la proferida decisión.
Tercero: Se ORDENA la celebración de un nuevo juicio ante un juez o jueza distinto al que la pronunció.
Cuarto: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los diecisiete (17 ) días del mes de marzo de dos mil (2017).

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Julissa Rosales Briceño
Secretaria