TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 21 de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2017-001139
ASUNTO : TP01-R-2017-000054

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibe Recurso de Apelación de Auto, proveniente del Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05, de este Circuito Judicial Penal, en virtud del Recurso interpuesto por los Abogados ERMISON JOSE FERRINI Inscrito en el IPSA bajo el N° 102.755, Defensor Técnico Privado del ciudadano EDWIN SERGIO GALICIA ROSENDO en la causa signada con el Nº TP01-P-2017-001113, recurso ejercido en contra del Auto de fecha 06/02/2017 en la cual Decreta: “…PRIMERO Se decreta como FLAGRANTE la aprehensión de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano: ciudadanos EDWIN SERGIO GALICIA ROSENDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 13.129.959, se encuentra incurso en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación. TERCERO: se mantiene la precalificación jurídica aportada por el ministerio Público por el delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. CUARTO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 236.1, 2 y 3, 237.2, 3 y 5 parágrafo primero DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL …”

Encontrándose esta Alzada, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito suscrito por el Abogado ERMISON JOSE FERRINI Inscrito en el IPSA bajo el N° 102.755, Defensor Técnico Privado del ciudadano EDWIN SERGIO GALICIA ROSENDO quien estando dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ocurre para ejercer formal RECURSO DE APELACION contra la decisión dictada por ante el Tribunal Recurrido, y lo hace de la siguiente manera:

“…

CAPÍTULO 1
DE LA MEDIDA DE DETENCION PREVENTIVA / ERRORES Y OMISIONES DE LA SOLICITUD FISCAL EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION
Según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”
Destaca la norma, los requisitos que debe cumplir el Ministerio Público, Para que el Juez o Jueza de Control, expida la orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida, los cuales vale la pena analizar en el caso concreto para determinar si; primeramente el Ministerio Público cumplió con los mismos y en segundo lugar, si el Tribunal estableció la concurrencia de los mismos para decretar la medida de privación de libertad en la audiencia de presentación realizada a mi defendido. Ya que el artículo 236 Eiusdem, Enfatiza, cuando señala, que:
“... el Juez o Jueza do Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida”,
Si analizamos la narración de hechos y la precalificación de fa representación del
Ministerio Público, vale decir en general, que el Fiscal de flagrancia, para acreditar la existencia de un hecho punible, solo se concretó en señalar que su solicitud se fundamentaba en los elementos de convicción plasmados en el acta policial, por lo que le imputó el delito de: «TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”, pero, sobre una base errónea, ya que si se revisa exhaustivamente y plenitud los recaudos presentados por el Ministerio Público, se puede determinar que transportaba ni mucho menos traficaba “material estratégico”, en los términos que señala la Ley especial, al tiempo que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 236 del COPP.
1. No demostró el Fiscal de flagrancia la existencia del hecho punible consistente en el “TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”. Y por supuesto los extremos de la conducta de mi defendido merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. No presento los Fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. No existe pues en autos una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias dI caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la yerdad respecto de un acto concreto de investigación. Sólo para que el ez o Jueza pudiera establecer razonada y lógicamente, si en verdad concurren & requisitos previstos en este artículo, en función de decretar la medida de privación de libertad solicitada.
Pero lo que es peor aún, además de la base errónea sobre lo que constituye Material Estratégico según el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” y concretamente el artículo 34 citado por el Representante Fiscal y la propia Juzgadora. Para completar los Elementos de convicción en que fundamenta el Titular de la acción Penal, fueron manejados por los funcionarios actuantes de tal forma que están viciados los pasos que exige tanto el Código Orgánico Procesal Penal como el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, ni para la colección de las mismas ni en los traslados correspondientes para las experticias que fueron necesarias realizar y de hecho realizaron indebidamente los mencionados funcionarios actuantes consistentes en los efectivos del Comando Rural D-239 del Comando de Zona Guardia Nacional Bolivariana 23 Trujillo. Por lo que dichos elementos de convicción sus dichos están viciados y no deben merecer credibilidad, para la Juez en función de motivar una investigación y menos aún para fundamentar una media de detención preventiva en contra de mi defendido.

CAPÍTULO II
ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE
MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA Y DE SU CONCURRENCIA
PARA QUE LA JUZGADORA LA DECRETARA Y DE LOS DERECHOS DEL
IMPUTADO:
El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que:
Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y. de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
Consecuente con este nuestro Sistema, Democrático y Social de Derecho y de Justicia, establece textualmente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez ó Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicito la medida” (los resaltados son de la defensa).
Lo anteriormente establecido, impone al Juez o Jueza de Control la obligación de realizar un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan la solicitud de aprehensión y evaluar los elementos de convicción, para valorar y determinar la adecuada subsunción de los hechos en un tipo penal en general y sobre todo en el tipo penal en específico de la solicitud.
De allí que en primer lugar se exija al Ministerio Público, que acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Se busca de ésta forma permitir que el Juez de Control mediante un razonamiento lógico jurídico, establezca si concurren o no los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad y si estima que están cumplidos otorgue la medida privación judicial preventiva de libertad del imputado o imputada contra quien se solicité la medida.
La Jueza de Control en-el caso subjudice, no cumplió con ésta obligación, o al menos no indicó en el cuerpo de su decisión; como, una vez efectuado el análisis formal y material de la solicitud, llegó a la conclusión de que si concurrieron los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad y estimando, mediante un razonamiento lógico jurídico; que están cumplidos los mismos, y en base a ello se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi defendido . Esto no fue posible para la Juzgadora, aunque no lo dijo; puesto que el Ministerio Público, no acreditó la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 Ibídem, o lo que es igual no fundamento debidamente su solicitud como se indicó en el capítulo anterior.
Y Si la Jueza de Control hubiese efectuado el análisis formal y material de la solicitud en la correspondiente audiencia de presentación conforme a los presupuestos del 236 del Código Adjetivo, hubiese podido determinar que el Ministerio Publico no acreditó contra mí defendido, elemento alguno, que justificara el otorgamiento de la medida privativa de libertad. Si hubiese revisado la Jueza de Control, tanto la imputación fáctica (los hechos) , como la imputación subjetiva (la determinación de la persona y la conducta desplegada por mi defendido), hubiese apreciado, que el Ministerio Publico no estableció una adecuada relación de los hechos imputados (no los narró), no determinó e’ tiempo, modo y lugar de ejecución, ni la conducta que asumió nuestro defendido ni los coimputados , é indico genéricamente los elementos probatorios de tal conducta y él porque los hechos narrados constituyen deben subsumirse en el delito de ‘TRAFICO ¡LICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”, señalando como víctima la nación venezolana.
Y aun cuando la Juez en la audiencia de presentación, admitió la precalificación Fiscal; no indicó, de manera específica e individualizada (para facilitar una adecuada defensa técnica) en qué consiste según su sano entender, ese actuar de mi defendido, que pueda catalogarse como ‘TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra 1a Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”.
La Jueza de Control, no señalo mediante un razonamiento lógico, para decretar l’ privación preventiva de mi defendido y por tratarse de que ese fue su acto de imputación, si esa subsunción de los hechos narrados por el Fiscal era adecuada, es decir; si se correspondían los hechos de la imputación a las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico para fundamentar, si estos encuadraban en una norma jurídica y si esta adecuación jurídica le permitió decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido.
Por el contrario permitió la Jueza de Control , que el Ministerio Público, ofertare los Elementos de convicción en que fundamenta, obtenidos estos mediante un manejo inadecuado de la cadena de custodia por los funcionarios actuantes, de tal forma que están viciados los pasos que exige tanto el Código Orgánico Procesal Penal como el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, al no llenarse los extremos legales ni para a colección de las mismas ni
para los traslados correspondientes de evidencias para las experticias que fueron necesarias realizar y de hecho realizaron indebidamente los mencionados funcionarios actuantes consistentes en los efectivos del Comando Rural D-239 del Comando de Zona Guardia Nacional Bolivariana 23 Trujillo. Por lo que dichos elementos de convicción están viciados y no deben merecer credibilidad, para la Jueza de Control, en función de motivar una investigación y menos aún para fundamentar una medida de detención preventiva en contra de mi defendido, tal como lo prevén los artículos 174 Y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, el artículo 174 del COPP; señala:
“Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.
Por su parte, el Artículo 175 del COPP, establece:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.
Y en cuanto a la Cadena de Custodia, el artículo 187 Último aparte del COPP, revé:
“Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticas. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia”
Y el encabezamiento de dicho artículo es más específico en cuanto a que:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumpíír con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso”
En efecto y como bien lo sabe esta Corte de Apelaciones, los pasos de la cadena de Custodia lo constituyen: “1) protección, 2) FUación, 3 Colección, 4) Embalaje, 5) Rotulado, 6) Etiquetado, 7) Preservación y 8) Traslado de las Evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales”
Los pasos referidos se describen detalladamente en el Manual único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que no transcribiré en este escrito para no ser tan extenso, pero me remito al mismo, basado en el principio lura Novit Curia. Pero basta con que estos juzgadores revisen las correspondientes planillas de registro de cadena de custodia signadas con los números 021, así como la revisión de las actas de investigación que señalan la realización de la inspección, colección de evidencias, traslado de las mismas para la realización de experticias, para determinar que en efecto no se cumplieron los pasos ni el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectona por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. Obsérvese de los folios 16,17 y 18 como un solo funcionario (S72 Paredes Peña Alexander) es quien figura como firmante en todos los pasos de “Fación, Colección, Embalaje, Rotulado, Etiquetado y Preservación”, aun cuando se observa según las actas policiales, que le evidencia fue trasladada a diferentes sitios por diferentes personas y funcionarios. Sin que se indique quien recibe, quien traslada y vuelve a entregar luego de trasladar las evidencias para las experticias, con lo que se demuestra que la cadena de custodía se rompió, antes de llegar las actuaciones a la Fiscalía. Notaran así como la Juzgadora obvió el señalamiento correspondiente y puede decirse que no revisó el cumplimiento de esa cadena de custodia, por lo que no motivó: Cómo llegó a esas conclusiones en cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público para acreditar la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que la llevo a la aceptación de la calificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEÓICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”, contra mi defendido Edwin Sergio Galicia Rosendo, lo cual nos impidió en la audiencia de presentación y nos impedirá en una futura audiencia preliminar, desarrollar una adecuada defensa técnica, ya que resulta dificultoso descifrar de la decisión tomada, de ue conducta particular asumida por mi defendido se presume el ‘TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” y porque la calificación jurídica se subsume en esa conducta.

CAPÍTULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
Como consecuencia de lo expresado anteriormente, es por lo que con fundamento a lo dispuesto en los artículos 439, ordinal 4 y 5; y 440 deI Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a los fines de interponer el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de La Circunscripción Judicial Del Estado Trujillo, en fecha 13-10-14, por considerar ésta defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y además la juzgadora no indicó, en que se basó, para tomar las determinaciones que hizo en su Resolución. Como prueba a los fines del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, es suficiente, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, con examinar el contenido del auto apelado para constatar que nuestra posición recursiva, se encuentra ajustada a Derecho, ya çue la Jueza Quinta de Control en el caso subjudice, no cumplió con el deber de motivar su decisión, puesto que no indicó en el cuerpo de su decisión, como Ucó con los hechos y las pruebas aportados por el Ministerio Público; a la concftón de que mi defendido cometió el delitos de ‘TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra a Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”, que se le irputa. Violentó la Juez el derecho a la defensa establecido en el articulo 4 de nuestra Carta Magna y con ello el debido proceso, cuando no especificó en a decisión, en qué consistió la conducta que se dice asumió mi defendido Edwin Galicia Rosendo en los hechos, que a su juicio constituyen el “TRAFICO UCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 3í de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” cara facilitar así una adecuada defensa técnica, o que al menos se pudiera determinar si se hará a uso de alguna alternativas a la prosecución del proceso.
La Juez no estableció en su decisión de manera lógica jurídica, si esa subsunción de los hechos por el Ministerio Público era adecuada, por e contrario obviando esa también su obligación, no especificó en qué consistió .conducta de nuestro defendido, que luego encaja en el “TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Lev Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo’, cuya calificación aceptó. De igual forma actuó la Juez, al dar por cumplidos por Ministerio Público, los requisitos del artículo 236 Eiusdem. sin realizar el análisis exhaustivo conciso, concreto e individualizado de las mismas, determinando de manera clara y lógica para que se enterara la defensa y los procesados. o que esos elementos le aportan convicción. Como llega a la conclusión que las evidencias presentadas fueron las mismas que incautan a mi defendido y que esas evidencias corresponden a material estratégico, en los térrn que lo establece el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , entendidos como tales “los insumos hácos que se utilizan en los procesos productivos”. En base a qué proceso mental y lógico llega a esa conclusión, para así poder defender a Edwin Sergio Galicia Rosendo, en cuanto a la procedencia y origen de las mismas; de igual manera puede apreciar a este honorable Tribunal, que el supuesto Funcionario de PDVSA, que hizo la Experticia y que cursa en la presente causa, nó acredito las siguientes situaciones:
- No consigno Credencial que lo acredite como Funcionario de PDVSA
- No acredito Certificado de Exclusividad del Uso del Material para PDVSA;
No acredito Certificado que Acredite que dicho material le pertenezca a PDVSA.
- No Consigno Actas de Denuncia de Hurtos de dicho material antes Organismos de Seguridad del Estado.
Pero es que; en definitiva, no sabemos aún, ni el mismo Tribunal de Control si esas son las mismas evidencias, si tomarnos en cuenta que la cadena de custodia de la evidencia rompió,

CAPÍTULO III
PETITORIO FINAL
En merito o expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de ésta competente Corte de Apelaciones del circuito Judicial Penal Del Estado Trujillo, que va a conocer de este RECURSO DE APELAClÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal se decida sobre las cuestiones aquí planteadas y se sirva declarar de los siguientes pedimentos:

PRIMERC: Por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el domicilio procesal, señalado en la audiencia de presentación, y por Legitimado para recurrir el presente recurso de apelación de Autos.
SEGUNDO: Con lugar el Recurso interpuesto en el caso de especie y en a e acuerde la Revocatoria de la decisión recurrida, así como la actuaciones, ordenándose a procedencia de una medida cautelar a privación de libertad a favor de mi defendido, así como la entrega de vehiculo material y los cauchos propiedad de mí defendido EDWIN SERGIO ROSEN DO.
TERCERO: invoco como jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corte de Apelaciones que en un caso semejante resolvió lo ocurrido con el mismo Tribunal de control en la causa TPO1-D-2015-23970, Recurso TPO1-R-2016-9, decretando la nulidad planteada en la apelación.”

SEGUNDO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que la defensa recurrente funda su impugnación en la ausencia de motivación, que a su juicio se presenta en la decisión recurrida, sin cumplir con los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando que el Ministerio Público no aporta indicadores del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con igual ausencia de motivación de la decisión en relación a ello, ni al peligro de fuga o de obstaculización en la investigación, sin especificar, mediante el proceso de subsunción del hecho imputado en la norma penal, la conducta desplegada por el imputado de autos en la comisión del hecho punible quien es el chofer del Vehículo donde se supuestamente se encuentra el material, sumado a que el funcionario que señala ser trabajador de PDVSA no acredita tal condición ni la procedencia de lo incautado del Organismo del Estado que dice representar, con claras violaciones a la Cadena de Custodia sobre lo incautado que genera la Nulidad de las actuaciones, de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 187 eiusdem.
Ahora bien, con la premisa que conforme a derecho, el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputado no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, para formar criterio puede esta Alzada analizar además del auto recurrido, las actas de audiencia por lo que, revisadas las actuaciones contenidas en el recurso se observa que en audiencia de presentación para la calificación de flagrancia en la detención del ciudadano EDWIN SERGIO GALICIA ROSENDO, el Ministerio Público Califica el Delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, solicitando la calificación de flagrancia y la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el siguiente hecho:
“…
en fecha 04-02-2017, a las 2:20 p.m. cuando funcionarios de la Guardia Nacional Comando Valle Verde cuando se encontraban en el punto de control fijo ubicado en el sector Valle Verde, en la Parroquia y Municipio La Ceiba, cuando avistaron un vehiculo color rojo, tipo 350, marca chevrolet, pudiendo observar tres cauchos uno de encontraba en la plataforma y dos en la repostera, con signos de que habían sido cambiados recientemente ya que contenían aceite, al tocarlos el sonido no era normal, y su peso no era acorde al de los cauchos, trasladando los cauchos a una cauchera a fines de revisarlos exhaustivamente, incautando en el interior de los mismos material estratégico, específicamente cobre, arrojando un peso de 251 kilogramos,

Ante esta imputación, la defensa técnica, ejercida por el hoy recurrente, señala:
“Rechazo la precalificación realizada pro el ministerio publico a mi defendido, estoy de acuerdo con el procedimiento ordinario, mi defendido sirvió como la persona que ejerciendo su habitual profesión como de fletero, le presto el servicio para transportar estos desechos de material de cobre, vulgarmente conoció como chatarra, los cuales son localizados en los vertederos, de desechos o de piezas, ya descontinuadas pro la empresa petrolera PDVSA y un grupo de personas quienes pro años, se han dado a la tarea de rebuscar entre los escombros de esos vertederos de las empresas contratistas, lo contrataron para que trajese ese material la cual esta conformada por partes, de transformadores en desuso, de dicha empresa PDVSA, estos ciudadanos los cuales se identifican como Cilida Machado, Carlos Valdallo, Ramón Ramos, Julio Barrientos, y Carlos Fernández, fueron los que contrataron a mi defendido para que trajese hasta Trujillo a la sede de una procesadora de chatarra, estos desechos producto puesto de su trabajo en esos centros de despojos de esa empresa PDVSA, por lo que lejos esta de ser un material en estado originario por lo que dicha imputación o precalificación no encuadra dentro de los establecido en el articulo 34 de la Ley Especial puesto que la misma se refiere a insumos en estado originario, es cual no es el caso en la presente caso, es por lo que le pido al tribunal se aparte de la precalificación hecha por el ministerio publico y en razón de que mi defendido no presenta ningún conducta predelictual le solicito una medida menos gravosa que la privativa, igualmente se observa que el ministerio publico no acredito documentos que demuestren que estos materiales pertenecen ciertamente a la empresa PDVSA,…”
Frente a estos argumentos, la A quo, a los fines de resolver sobre la flagrancia en la detención del imputado, señala:
Surge al folio 3 y 4 acta policial donde dejan expresa constancia cuando el ciudadano investigado se acerco al punto de control con vehiculo rojo tipo 350 la cual riela al folio n• 17 registro de custodia y registro de y al hacerle chequeo se le incauto un material que pesa aproximado 251 kilos resultando ser cobre perteneciente a partes internas de transformadores, variadores eléctricos y conductores de alimentación de energía a pozos petroleros la cual era utilizado únicamente por la empresa petróleos de Venezuela y concomitante con el acta de experticia y reconocimiento de material petrolero suscrito por el experto Jesús Rivera que señala que efectivamente que son únicamente utilizados en la empresa PDVSA, surgiendo también declaraciones de testigos a los folios 11, 13 y 14 que señala que las piezas encontradas a los investigados son objetos de robo diariamente y que pertenecen a PDVSA, surgiendo suficientes elementos de convicciones para establecer la participación de este ciudadano en la comisión de hecho delictivo configurándose el peligro de fuga y el día de hoy, además estas circunstancias encuadra dentro de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que regula los supuestos para considerar que una detención estuvo revestida de la circunstancia de flagrancia, pues tal y como se evidencia de autos el ciudadano EDWIN SERGIO GALICIA ROSENDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 13.129.959, fue detenido a poco tiempo de la ocurrencia del hecho punible y con dicho material, conducta esta que permite subsumirse en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Elementos estos que a su vez evidencian que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es presunto autor del hecho punible atribuido. Debe decidirse el procedimiento a aplicar en el presente caso, al respecto es pertinente señalar que la Fiscal del Ministerio Público solicitó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO a lo que no se opuso la defensa argumentando que faltan diligencias que practicar para descubrir la verdad, por lo que se ACUERDA que la presente causa se tramite a través del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. En relación a la Medida Cautelar a aplicar, para el ciudadano EDWIN SERGIO GALICIA ROSENDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 13.129.959, visto que el delito de mayor entidad es el delito de, TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que llenos como se encuentran los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del mismo código, Se Decreta en su contra Medida Privativa de Libertad.
Vista la decisión, observa esta Alzada en relación a la inmotivación denunciada, que, valiendo el principio de no exhaustividad en los autos que resuelven las presentaciones por detenidos y teniendo en cuenta el carácter probatorio de la flagrancia, revisada la decisión recurrida, se evidencia que el auto contiene el motivo, el por qué de la decisión dictada, al estimar la A quo que el ciudadano imputado fue aprehendido al ir conduciendo un vehículo en el que se le incautan materiales de origen de empresas del Estado, valiendo para esta fase inicial, los indicadores aportados por el Ministerio Público y señalados por la juzgadora, como es la experticia y la declaración del quien dice ser funcionario de la empresa del Estado, al ser particular los materiales de cobre, y será en el transcurso de la investigación en la que se verificará su procedencia,
Claro esta, que la calificación del hecho, dada su fase inicial, deben ser objeto de investigación, que debe traducirse en la verificación para el acto conclusivo que en definitiva se corresponda, con las adecuaciones en los tipos penales, estimando esta Alzada que se verifica los supuestos fáctico del delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégico, observándose que la A quo haciendo valer al hecho imputado, califica el delito imputado por el Ministerio Público, estando entonces una relación inicial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del mismo, coherente con la fase de la investigación que apenas se inicia, lo que debe haber son indicadores a partir del cual se abre la investigación, tal y como la señaló la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 1739 de fecha 18-11-2011, que en explicando forma pedagógica la naturaleza de la imputación formal y material como expresión del derecho a la defensa, señala:
“… En consecuencia, no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza de que un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que los elementos probatorios obtenidos en la misma pueden conllevar a una solicitud de sobreseimiento de la causa

En relación a la nulidad de las actuaciones, que ajuicio de la defensa se verifica, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con violación a los Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, derivada del registro de cadena de custodia Nº 21, que no aporta, reitera esta Alzada que, dada la fase inicial resulta válido determinar la existencia de cobre como material estratégico incautado, con las actuaciones de experticias tomadas en cuenta por la Juzgadora, ya que el alcance de la cadena de custodia, además de no referirse en concreto donde se produce la fractura, también debe ser objeto de la incipiente investigación, a los fines de determinar los efectos de la misma, ya que la prudencia debe reinar en este tipo de pronunciamiento, en el que debe analizarse, una vez concluida la investigación a los fines de decretar Nulidades a la ligera que la afecten en sí misma, por lo que se concluye que será en el transcurso de la investigación donde se verificará o no la tesis defensiva planteada, al no evidenciarse las implicaciones de la cadena de custodia y su alcance frente al proceso.

Ahora bien, lo que si no se puede pasar por alto es la posición frente a los hechos que tiene el imputado, ya que si bien es cierto debe investigarse por el delito calificado, no puede desconocerse, o invisibilizarse el hecho de que es el chofer, el fletero del camión donde se incauta el material, de suma importancia a los fines de evitar persecuciones penales a los que están al final de la cadena, quizás (bajo la presunción de inocencia), de ni saber que esos materiales estaban allí, tomando en cuenta que los mismos se encuentra escondidos en unos cauchos que era lo que transportaba.
En efecto, esta Alzada observa que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. …”

Como se evidencia de la norma transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la norma adjetiva penal.
Pero no se puede concluir, como lo hace la A quo, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad, bajo estricto análisis y criterios de ponderación, como en el presente caso, en el que el hecho de ser el chofer, fletero del camión, con señalamiento expreso de quines lo contratan, amen de certificar el origen de la mercancía, plantea una tesis defensiva, que de resultar cierta aparece abrasiva y desproporcionada la privativa cautelar decretada,
Así las cosas se observa que la A quo al momento de imponer la medida cautelar substitutiva a la privativa solicitada, de conformidad con esta norma, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, se puede considerar que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación, tomando en cuenta un trato cautelar diferenciado entre los choferes del camión que llevan el material y los que están detrás de ello, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que una Medida cautelar no privativa, resulta suficiente para asegurar el proceso que se sigue, por lo que, en definitiva debe declararse como en efecto se declara Parcialmente Con Lugar la Apelación ejercida, revocándose la Medida de Privación Judicial Preventiva decretada, e imponiéndose la medida de presentación periódica, una vez al mes, ante el Tribunal de la Causa, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado EMISON JOSE FERRINI, Defensor, designado para la defensa del ciudadano EDWIN SERGIO GALICIA ROSENDO, quien figura como imputado en la causa alfanumérico TP01-D-2017-001139, por la comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación celebrada en fecha 06/02/2017.

SEGUNDO: SE ANULA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado, imponiéndose la medida de Presentación Periódica, una vez al mes, ante el Tribunal de la Causa, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que deberá ejecutar el tribunal de la causa.
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintiún (21) días del mes de marzo de 2017.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas. Jueza de Corte Juez de Corte

Secretaria

Abg. Ruth Mary Peña Briceño