EXP. Nº 12288-16 …JUZGADO TERCERO ACCIDENTAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO CON SEDE EN TRUJILLO.- Trujillo, 10 de marzo de 2017 206° y 157° Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia de cuestiones previas opuestas en el presente juicio por cumplimiento de contrato, por los demandados de autos, ciudadanos Antonio José Montilla Perdomo y Lisbeth del Valle Santos de Montilla, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.762.388 y 13.926.312, a través de su apoderada judicial, abogado Yvis Marina Parra Barrios, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.990, tal y como consta en escrito que corre inserto de los folios 61 al 64, este Tribunal lo hace de la siguiente manera: En la oportunidad de dar contestación a la demanda, los demandados de autos manifiestan, en resumen, lo siguiente: Que estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 5º y 11º, proceden a promover las siguientes cuestiones previas: la falta de caución o fianza necesaria, para proceder al juicio; y la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales, que no sean las alegadas en la demanda. Que este supuesto contrato verbal, el cual niegan, rechazan y contradicen su existencia, que por demás es inadmisible conforme al artículo 1387 del Código Civil, que es imposible e inadmisible demostrarlo con testigos como pretende hacerlo el demandante, por prohibición expresa de ese articulo del Código Civil. Que el artículo 346 de la ley adjetiva en su ordinal 5º prevé “...la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.”; que en la presenta causa fue ilegalmente admitida, y con el agravante que no se cumplió con lo previsto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil para otorgar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, como es el fomus bonis iuris y periculum in mora; que solo podría haberse otorgado si existiera riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba de dicha circunstancia y del derecho que se reclama; que lo mismo no se cumplió, ya que no existe buen derecho, porque no se presentó una prueba por escrito publica o privada suscrita por los demandados del supuesto contrato que menciona el demandante realizó de manera verbal con éstos, que sólo se limitó a presentar dos contratos de entrega de obra de dos supuestos constructores o maestros de obra, que se constituyen en terceros que no fueron demandados en la causa; que por tal razón tales contratos se constituyen en una prueba de testigos, que de conformidad con el artículo 1387 del Código Civil, no puede ser probado con testigos, porque la cuantía de la supuesta convención verbal aquí demandada excede de los dos mil bolívares (Bs. 2000). Que tampoco se demostró la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, circunstancias que deben ser concurrentes para que el Juez procediera a decretar la medida, violando con ello de manera flagrante las normativas legales por parte del juez que lo decretó, quien no motivo tampoco al momento de decretar las medidas de prohibición de enajenar y gravar, incurriendo con ello en causal de nulidad. Que el artículo 346 de la ley adjetiva en su ordinal 11º establece “...prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo la permite por determinadas causales, que no sean las alegadas en la demanda.”; que en el caso de autos, el supuesto contrato verbal no está demostrado ni siquiera con un principio de prueba, ya que el demandante no presento ni consigno documento público, ni privado emanado de los demandados, pretendiendo probar un contrato sobre un inmueble que excede de los dos mil bolívares (Bs. 2.000,00), con dos supuestos contratos de entrega de obra emanados de dos terceros, una convención que taxativamente esta expresado en el Código Civil articulo 1384 y 1387, que requiere ser probado con prueba por escrito, emanada de los demandados, que por no existir, incurrió la jueza en abuso de funciones al admitir la demanda y posteriormente decretar la medida cautelar. Que en realidad se trata el presente caso de un contrato de arrendamiento verbal, en el cual el demandante moroso por cuanto adeuda mas de cinco años de arrendamiento pretende apropiarse indebidamente del inmueble propiedad de los demandados; que valiéndose de la amistad y la buena fe, y con el agravante de pretender obtener que suscribieran un contrato bajo amenazas. Que a todo evento rechazan, niegan y contradicen la existencia de una prueba escrita suscrita por ellos sobre la convención para construir en conjunto con el demandante sobre el inmueble en cuestión; así como la cuantía de la demanda por exceder en creces la realidad del valor del inmueble. Opuestas tales cuestiones previas, la parte actora, abogado Dervin Alberto Herrera Cuevas, inscrito en el Inpreabogado bajo Nº 130.736, en escrito inserto a los folios 92 y 93, hace oposición a las mismas y señala, en resumen, lo siguiente: Que alega la parte demandada la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que señala la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio, y que argumenta en su escrito que la causa fue ilegalmente admitida y que no se cumplió con lo previsto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil para otorgar la medida cautelar. Que en tal sentido, indica que la caución o fianza necesaria para proceder al juicio regulada como cuestión previa se refiere es al supuesto previsto en el artículo 36 del Código Civil, referido a la fianza a prestar por el demandante no domiciliado en Venezuela; que de tal norma se desprende que el supuesto que ella prevé no resulta aplicable en el presente caso, ya que ostenta la nacionalidad venezolana y tiene domicilio permanente en la jurisdicción del estado Trujillo, por lo que considera infundada la cuestión previa opuesta, solicitando al Tribunal se declare sin lugar. Que opone la parte demandada la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, argumentando la parte demandada que no se acompaño el libelo de documento público o privado emanado de los demandados y que el inmueble excede de dos mil bolívares y que está regulado por el artículo 1384 y 1387 del Código Civil que requiere de prueba por escrito emanada de los demandados, argumentado así mismo que en realidad se trata de un contrato de arrendamiento verbal, Que la parte demandada no señala en cual normal del ordenamiento jurídico está la prohibición de admitir la acción propuesta, ni tampoco señala en que norma se prevén de carácter taxativo las causales para intentar la demanda por causa distinta a la planteada en el libelo de la demanda; que el Juez debe saber que no existe en el ordenamiento jurídico prohibición en tal sentido. Que queda formalmente contradicha dicha cuestión previa, dado que no existe en el ordenamiento jurídico ninguna norma que prohíba la admisión de la demanda intentada o que prevea causales taxativas o determinadas para el ejercicio de la acción intentada, por lo que resulta infundada tal cuestión previa. Que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de julio de 2008, expediente Nº AA20-C-2007-000553 al tratar la referida cuestión previa, señala que la parte que haga uso de esa excepción, deberá indicar la ley que prohíbe la acción propuesta, la cual pretende atacarse para que sea declarada inadmisible. Que en tal sentido, al ser infundada, pide al Tribunal la declare sin lugar. En razón de la interposición de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, se apertura de pleno derecho la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 352 del texto adjetivo civil, presentando escrito de promoción de pruebas la parte actora en fecha 09 de febrero de 2017, y siendo admitidas las mismas por este Tribunal en fecha 09 de febrero del 2017. Ahora bien, considera este Juzgador que, el tema a decidir en la presente incidencia esta circunscrito a determinar si efectivamente la acción o pretensión aludida por el demandante requiere a fin de que sea admitida o tramitada en juicio, que éste preste caución o garantía y, más específicamente, si es posible que la parte demandada enmarque como una cuestión previa, irregularidades en el decreto de una medida cautelar. Así mismo, si es inadmisible la demanda por no haber demostrado la existencia del contrato cuyo cumplimiento se pretende mediante una prueba escrita, toda vez que el demandado alega que se pretende probar con testigos un contrato que excede de los dos mil bolívares (Bs. 2000) que considera una prohibición expresa de la ley de acuerdo al articulo 1387 del Código Civil. Aspectos estos que procederá a decidir este Tribunal, de la siguiente manera: DE LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 5º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Opone el demandado la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, correspondiente a la falta de caución o fianza para proceder en juicio. Ahora bien, aprecia este Juzgador que el demandado fundamenta la existencia de tal cuestión previa en una serie de hechos y alegatos que están vinculados al decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, que a su juicio, se dictó sin el cumplimiento de los extremos que prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son el periculum in mora y el fumus bonis iuris; buscando fundamentar e ilustrar tales circunstancias con una sentencia de fecha 07 de junio de 2011, expediente Nº 53.857, del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Al respecto, tiene que comenzar este Juzgador dejando sentado, tal como lo ha hecho la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 09 de agosto de 2012, expediente Nº 11-572, que las cuestiones previas son un medio de defensa contra la acción incoada por el demandante, fundadas en hechos impeditivos o extintivos que pasará a considerar el Juez una vez que el demandado los invoque; de esta manera, las cuestiones previas cumplen un fin depurativo del proceso, mediante la detección y corrección de vicios y errores procesales, sin inmiscuirse o trastocar hechos que corresponden al fondo del asunto, por ello el pronunciamiento que sobre las mismas haga el Juzgador se realiza in limine litis. Así las cosas, si bien la tramitación de los supuestos que prevé la ley adjetiva como cuestiones previas se realizan al margen del análisis del fondo de la causa, no es menos cierto que los vicios y errores que se buscan sanear con la oposición de éstas, están vinculadas o infectan la causa principal y consecuencialmente su fondo. Ahora bien, en el caso de marras, con la oposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del articulo 346 de la ley adjetiva, el demandado pretende denunciar u oponerse al decreto de una medida cautelar; ante lo cual debe aclarar este Juzgador que, si bien las medidas cautelares se decretan en el ínterin de un proceso con la finalidad de garantizar las resultas de un juicio principal mediante la efectividad de la ejecución de la sentencia definitiva que resuelva el mismo; éstas gozan de un carácter incidental y poseen para su tramitación, decreto y oposición un procedimiento especial cautelar previsto desde el articulo 585 al 606 del Código de Procedimiento Civil independiente al juicio principal, lo que hace evidente que no es posible por vía de una cuestión previa que esta dirigida a depurar el proceso o juicio principal, objetar o tratar una incidencia que goza de regulación especial como lo es el sistema de medidas cautelares. En consonancia con lo antes expuesto, así como a lo alegado por la parte actora en su oposición a las cuestiones previas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de enero de 2008, expediente Nº 07-643, ha establecido: “Siendo que la tramitación del juicio principal y la incidencia cautelar son independientes, la defensa oponible en el primero no necesariamente es eficaz en la segunda. Por ejemplo, si los demandantes no están domiciliados en Venezuela, la demandada en el juicio principal puede oponer como cuestión previa o defensa perentoria de fondo, lo establecido en el art. 36 CC, sobre que “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el País bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales”; pero, tal norma jurídica no es aplicable en una incidencia cautelar, aun cuando así se alegue al señalar que si para demandar se debe afianzar, entonces para obtener una medida cautelar también deberían hacerlo. Pero es el caso que para obtener una cautelar, solo se debe cumplir con lo previsto en los arts. 585 y 589 CPC.” Así las cosas, resulta claro que el supuesto previsto en la cuestión previa objeto de tratamiento, se refiere a la caución o fianza que prevé el articulo 36 del Código Civil y no está relacionada en ningún aspecto con el decreto de medidas preventivas. Por tales razones, y no encontrándose el demandante en el supuesto que prevé el articulo que precede, tal como se desprende de las pruebas documentales promovidas por éste, que corren insertas al folio 13 y 92, las cuales se valoran y tienen como demostrativas de que el domicilio del demandante se encuentra en la Republica; este Tribunal declara SIN LUGAR la cuestión previa opuesta a tenor de lo establecido en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- DE LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Así mismo, opone el demandado la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda; alegando el demandado que el supuesto contrato verbal cuyo cumplimiento pretende el demandante no está demostrado ni con un documento público ni privado emanado de los demandados, pretendiendo probar un contrato sobre un inmueble que excede los dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) con testigos lo cual indica que esta prohibido expresamente por el articulo 1387 del Código Civil, y que requiere que tal convención sea probada con una prueba escrita, emanada de los demandados. Tal cuestión previa fue contradicha por la parte demandante, por cuanto el demandado no indicó la norma del ordenamiento jurídico que prevé la prohibición de admitir la acción propuesta o la norma que prevé de carácter taxativo las causales para intentar la demanda por causa distinta a la planteada en la demanda. Así las cosas, el artículo 1387 del Código Civil expresa que: “No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares. Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos mil bolívares. Queda, sin embargo, en vigor lo que se establece en las leyes relativas al comercio.” Visto el contenido de la norma transcrita, aprecia este Juzgador que si bien de la misma se desprende una prohibición de ley, ésta no está relacionada a la admisibilidad de la acción propuesta por el demandante, sino a la posibilidad de admitir la prueba de testigos para demostrar la existencia de una convención cuyo objeto tenga un valor que exceda los dos mil bolívares; ni tampoco puede interpretarse que exige que el demandante tenga que implementar taxativamente una prueba escrita para demostrar el contrato que pretende hacer valer, solo excluye, de verificarse el supuesto que prevé, la admisibilidad de la prueba testimonial. Calificado por el demandante como un contrato verbal cuyo cumplimiento pretende, resulta obvio que el mismo no se encuentra respaldado o reducido a un documento escrito, por lo que corresponderá a éste la carga de la prueba de la existencia del mismo y las obligaciones que de éste se deriven, a través de los medios probatorios que considere a tal fin idóneos, correspondiéndole a este Juzgador en la oportunidad legal, el deber de admitir solo aquellos que considera legales y pertinentes, y siendo valorados éstos por el Tribunal en la sentencia de mérito; es decir, la idoneidad de las pruebas escritas con las que cuente la parte actora para demostrar el contrato demandado, así como la inadmisibilidad de la prueba testimonial para lograr tal fin, son cuestiones que competen al fondo del asunto que no pueden ser dilucidadas en el procedimiento de cuestiones previas; haciendo énfasis este Juzgador que en ningún caso, para admitir una acción de cumplimiento o resolución de contrato, sea cual sea su forma, exige la ley para su admisibilidad alguna prueba determinada, limitándose solo a verificar los extremos generales que establece el articulo 341 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, es menester traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 25 de mayo de 1995, número 0183, que establece: “De acuerdo al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, presentada la demanda el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Estos supuestos de inadmisibilidad por constituir límites al derecho de acción, no son susceptibles de interpretación extensiva o analógica…” Dicho así, para declarar inadmisible la acción propuesta, es necesario que exista una prohibición expresa y clara, que se establezca en términos objetivos que no den lugar a dudas que la ley niega la tutela jurídica a la pretensión o a ciertos intereses hechos valer por el demandante, circunstancias que no se verifican en el presente caso. Por tales razones expuestas este Tribunal declara SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. D I S P O S I T I V A Por todos los argumentos antes explanados, este Juzgado Tercero Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, con sede en Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa relativa a la falta de caución o fianza para proceder a juicio, prevista en el ordinal 5º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por el demandado de autos. SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, prevista en el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por el demandado de autos. TERCERO: Se condena en costas de la incidencia a la parte demandada, conforme a lo previsto en los artículos 357 y 274 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Se advierte a la parte demandada que deberá dar contestación a la demanda en la oportunidad señalada en el artículo 358 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. PUBLIQUESE y REGISTRESE. Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, con sede en Trujillo, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez Accidental, Abg. Asdrúbal Pacheco. La Secretaria Titular, Abg. Mary Trini Godoy H. En la misma fecha anterior y previo el anuncio de Ley dado por al alguacil del Tribunal, y siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se dictó y publico el fallo que antecede. La Secretaria Titular, Abg. Mary Trini Godoy H.