TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Trujillo, uno de marzo de dos mil diecisiete
206º y 158º

ASUNTO: TP11-R-2016-000029
ASUNTO PRINCIPAL: TP11-L-2014-000079.
PARTE DEMANDANTE: JOEL JOSÉ SÁNCHEZ TORRES, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NO. 16.534.795, DOMICILIADO EN CALLE JOSÉ LUÍS FAURE, EL VALLE DE SAN LUÍS, SECTOR 6, CASA NO. 7-49, MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ABOGADOS LIZMARK PERDOMO, VICMARY OJEDA RONNY OLIVAR Y CLAUSMAN CESTARY, INSCRITOS EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO LOS NOS. 92.060, 180.305, 191.253 Y 94.114, RESPECTIVAMENTE.
PARTE DEMANDADA: FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A., REPRESENTADA LEGALMENTE POR EL CIUDADANO ENRIQUE MACHAEN LANZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NO. 12.072.282, INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, QUE POR SECRETARÍA LLEVABA EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, EL 8 DE AGOSTO DE 1.968, BAJO EL NO. 30, FOLIOS 54 AL 70, TOMO XIX Y CUYA ÚLTIMA ACTA DE ASAMBLEA QUEDÓ INSCRITA ANTE EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DEL ESTADO TRUJILLO BAJO EL NO. 49, TOMO 23-A, DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2.007; EMPRESA FILIAL DE OWEN ILLINOIS DE VENEZUELA Y, SOLIDARIAMENTE, LA EMPRESA VENEZOLANA DEL VIDRIO, C.A. (VENVIDRIO), REPRESENTADA LEGALMENTE POR EL CIUDADANO GHIMI SANTINI, INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA BAJO EL NO.8, TOMO 76-.A, DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2011, ADSCRITA AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CIENCIA, TECNOLOGÍA E INDUSTRIAS INTERMEDIAS, SEGÚN DECRETO NO. 8.134, PUBLICADO EN GACETA OFICIAL NO. 39.649, DE FECHA 5 DE ABRIL DE 2.011.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ABOGADOS OSCAR IGNACIO TORRES, JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ TORRES, YEOSHUA MARIANO BOGRAD LAMBERTE, ANDRÉS AUGUSTO CASTILLO PERNÍA, HERNARDO HUMBERTO BARBOZA RUSSIAN, DIOSCORO DANIEL CAMACHO SILVA, RAFAEL PIÑA YSEA, RAFAEL ROVIER MATOS, ANDRÉS EDUARDO MELEÁN NAVA, SUÑE VILCHEZ TORO Y RICARDO ENRIQUE RUBIO FERMÍN, INSCRITOS EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO LOS NOS. 20.487, 81.083, 198.656, 219.060, 89.805, 103.040, 143.345, 109.235, 142.935, 205.695 Y 133.646, RESPECTIVAMENTE.
MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

I
SÍNTESIS NARRATIVA

Sube a esta Alzada, las actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contentivas de recurso de apelación ejercido por el abogado RAFAEL ROUVIER, inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 109.235, en su carácter de apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL FABRICA DE VIDRIOS LOS ANDES C.A. (FAVIANCA), así como por la ABOGADA LISMARK PERDOMO, inscrita en el I.P.S.A. bajo el No. 92.060, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora; contra decisión de fecha 25 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, que declaró CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD De La Empresa VENEZOLANA DEL VIDRIO, C.A. (VENVIDRIO) Y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA POR COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL incoada por el ciudadano JOEL JOSÉ SÁNCHEZ TORRES contra la FABRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA).
El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Tribunal A-Quo, según auto de fecha: dieciséis (16) de enero de 2017 (folio 10); fue remitido a este Juzgado Superior del Trabajo, recibiéndose en fecha: diecisiete (17) de enero de 2017 (folio 13).
El asunto se sustanció de acuerdo a la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose la audiencia oral y pública de apelación para el día trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en la cual, se dejó constancia de la comparecencia de las partes apelantes por intermedio de sus apoderados judiciales, así como de la Abogada LEILA DEL V. RAMÍREZ LEON, inscrita en el I.P.S.A. bajo el No. 33.343, en su condición de apoderada judicial de la empresa VENEZOLANA DEL VIDRIO, C.A. (VENVIDRIO). Se efectuó la intervención oral de la parte demandante apelante por medio de su apoderado RONNY ROLANDO OLIVAR, inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 191.253, quién durante la audiencia alegó lo siguiente:
“Mi inconformidad con el presente fallo va dirigida a la apreciación de los elementos probatorios que allí se debatieron fundamentalmente en lo que respecta a la certificación emanada del INPSASEL según la cual declara que mi representado padece de una enfermedad de tipo ocupacional, a la cual el Tribunal a quo refiere que le da valor probatorio por ser un documento público pero no señala la valoración que le da. Más adelante desestima la apreciación de dicha certificación porque no considera procedente la indemnización por LOPCYMAT incurriendo en contradicción. Señala la sentencia del tribunal aquo que la empresa codemandada VENVIDRIO, no tiene cualidad porque la responsabilidad por enfermedad ocupacional es Intuito personae pero la sentencia de la Sala de Casación Social señala esto específicamente para el daño moral no se aplica para los casos de responsabilidad subjetiva, en este caso, yerra el Tribunal al malinterpretar el mencionado criterio. En este mismo orden en el procedimiento administrativo de investigación de la enfermedad ocupacional llevado a cabo por el INSPSASEL se deja ver como al momento de realizar las inspecciones, las empresas, en este caso FAVIANCA estuvo todo el tiempo a derecho, por lo tanto, mal puede señalar el Tribunal a quo, que la empresa FAVIANCA NO estuvo a derecho. En consecuencia ciudadano Juez, solicito que revoque la sentencia dictada por el Tribunal a quo por cuanto la misma es contradictoria y que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, y declarar con lugar las peticiones señaladas en el libelo de demanda”

Por su parte, la representación judicial de la empresa FAVIANCA fundamentó su apelación de la siguiente forma:
“Nos encontramos hoy recurriendo a la sentencia dictada por el Tribunal de juicio de fecha 26/10/2016, donde se declara en primer lugar la falta de cualidad, la cual fue una defensa opuesta por mi representada, en virtud de que ocurrió una sustitución de patronos, en el sentido de que, al haber transcurrido el lapso de un año subsiste solo la responsabilidad de VENVIDRIO (por la expropiación), el Tribunal considera que no hay solidaridad, en razón de que la enfermedad acaeció antes de la sustitución de patrono y con ello, quedó enervada la confesión en la que incurrió la empresa VENVIDRIO. Ahora si revisamos el artículo 90 de la LOTTT podemos ver que efectivamente el supuesto que establece la ley es sobre derechos ocurridos antes de operada la sustitución de patronos evidentemente, porque si fuese después no hay ningún tipo de responsabilidad de mi representado sino solo de la sustituyente. Ahora esto es una situación que como la propia sentencia lo reconoce, ya que los padecimientos inician en el año 2007, 2009 y es en el 2010, antes de la sustitución de patronos, que éste da inicio a la investigación de la enfermedad ante el INPSASEL, la sentencia señala que no, que eso ocurrió fue anterior a la sustitución de patronos y por tanto, no hay tal responsabilidad solidaria pero es contrario a lo establecido en el artículo 90 de la LOTTT y por eso considero que allí incurre la sentencia en un error de hecho y de derecho. Adicionalmente señala la sentencia basándose en criterios reiterados de la Sala de Casación Social que en materia de enfermedad ocupacional la responsabilidad es intuito personae, es decir, que no puede haber responsabilidad solidaria, esto en primer lugar es contrario a derecho y al artículo 90 de la LOTTT, pero si revisamos las sentencias de la Sala de Casación Social, son casos diferentes, en los que son contratistas y se demanda la solidaridad. Pero en este caso, es distinto porque llegó el Estado venezolano expropió a mi representada, se quedó con todos sus bienes, trabajadores, maquinarias, cuentas bancarias y fue sustituida por la empresa VENVIDRIO y qué señala a Ley? Que hay sustitución patronal. En este sentido, insistimos en que sí hay responsabilidad solidaria y que al haber transcurrido el año subsiste solo la responsabilidad de la empresa VENVIDRIO. También debemos señalar que la fecha de inicio de la relación laboral se demostró con una serie de documentaciones, como es la documentación de riesgos y la 1402, donde se evidencia el inicio de la relación laboral y además la empresa VENVIDRIO reconoció cuando recurrió en reconsideración de la providencia administrativa donde se ratifica la enfermedad que efectivamente había una responsabilidad solidaria entre las empresas y luego señala lo contrario. Respecto al fondo efectivamente no está demostrada la responsabilidad solidaria ya que mi representada efectivamente dio cumplimiento a la normativa laboral durante el tiempo que fue empleadora del trabajador, entregó la notificación de riesgos, le entregó su equipo de protección personal, tenía constituido los Comités de Seguridad y salud laboral, otorgó servicios médicos. Adicionalmente en el líbelo no se señala cuál es el hecho ilícito en que incurrió para que supuestamente se agravase la enfermedad y así lo reconoce la sentencia. Cuando se realiza la investigación de la enfermedad ya la que estaba era la empresa VENVIDRIO y no acude el trabajador por lo que tuvieron que revisar las actividades que realizaban otros trabajadores. Además de otras inconsistencias entre el libelo y la investigación como por ejemplo. Que señala que unas actividades se efectuaron en forma diaria y en la investigación señala que era cada seis meses. Insistimos en que mi representada no tiene cualidad para ser demandada en el presente juicio, y en el supuesto que se desestime esto alegamos que no existen elementos para demostrar la responsabilidad subjetiva, es decir, no se logró la demostración del hecho ilícito.”

La parte co-demandada EMPRESA VENEZOLANA DE VIDRIO C.A. por medio de su apoderada judicial ABG LEILA RAMIREZ LEON expuso lo siguiente:
“Solicito se desestimen los alegatos de fundamento de apelación de los apelantes, respecto a la solidaridad de mi representada toda vez que existe reiterada jurisprudencia, como la sentencia del caso Sidetur, que indica que la responsabilidad en enfermedades ocupacionales es intuito persona. En actas consta que la enfermedad y el presunto agravamiento, ocurrió con la empresa FAVIANCA y no con la empresa VENVIDRIO. Ahora bien, la sentencia del 13/03/2014, entre otras sostiene la responsabilidad intuito persona donde se establece que no procede ni siquiera en casos de expropiación. Ahora bien, para la procedencia de la responsabilidad subjetiva debe demostrarse la culpa y en este sentido, si se considera que no procede, es decir, en caso que no se acoja la jurisprudencia del máximo Tribunal, que demostrado que no hubo culpa, ya que la empresa probó el cumplimiento de la normativa laboral. De manera que solicito se confirme la decisión de primera instancia.”

El abogado de la empresa FAVIANCA hizo uso de su derecho a réplica y citó una sentencia de este Tribunal Superior del 05 de mayo de 2009, caso Valero y otros contra valores Roa de la expropiación del central Motatan, donde se señaló que sí hay responsabilidad solidaria, indicando que se trata de un asunto de prestaciones sociales; y la abogada de VENVIDRIO en su contrarréplica indicó que la Sala de Casación Social en el caso Sidetur, donde declaró que la responsabilidad en enfermedades ocupacionales es intuito personae declaró a su vez sin lugar la falta de cualidad para el cobro de prestaciones sociales, es decir, que la solidaridad no fue procedente solo para las indemnizaciones por enfermedad ocupacional.
Esta Alzada una vez escuchado los alegatos de las partes, pasa a dictar el dispositivo oral del fallo bajo las siguientes consideraciones.
II
DE LA SENTENCIA APELADA

“ Los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia de fondo, una vez emitido pronunciamiento sobre los puntos previos en los términos ut supra, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar los siguientes hechos: 1) La fecha de inicio de la relación laboral, el salario y el tiempo en el cargo de Inspector de Línea, habida cuenta que el demandante alega que fue de un (1) año y la demandada se excepciona afirmando que fueron tres (3) años. 2) La existencia de la enfermedad ocupacional, la existencia de las responsabilidades objetiva y subjetiva con ocasión de la misma y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, relativas al artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y al daño moral, respectivamente; así como de los conceptos y montos demandados por indexación de ambas indemnizaciones e intereses de mora.

Sobre el primer aspecto, relativo a la fecha de inicio de la relación laboral se observa que de las pruebas promovidas por la propia demandada de autos FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), cursante al folio 159, constituida por solicitud de empleo, se evidencia que el demandante de autos prestó sus servicios desde el 15 de febrero de 2.007, sin que haya sido alegada ni probada su interrupción; de allí que se concluye que la fecha de inicio del vínculo laboral fue en fecha 15 de febrero de 2.007. Así se establece.

En cuanto al salario, se observa que el demandante alega que su salario mensual era de Bs. 1.435,40, su salario diario de Bs. 81,18 y que su salario integral diario era de Bs. 126,05, mientras que la demandada niega solo el salario integral diario de Bs. 126,05, fundamentando su negativa en que la empresa no pagaba 79 días de vacaciones ni 120 días de utilidades, sino 7 y 30 días respectivamente; sin embargo, al no existir evidencia en las actas procesales del último salario devengado por el demandante de autos, evidenciándose además de los recibos de pago cursantes a los folios 156 al 158 que la empresa pagaba un monto superior por concepto de bono vacacional a los que afirma en su litiscontestación; resulta forzoso para quien decide tener por cierta la afirmación del demandante respecto a su último salario diario integral de Bs. 126,05, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a las indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional, observa este órgano jurisdiccional que la definición de enfermedad ocupacional está contenida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuyo texto es del tenor siguiente:

“Artículo 70. Definición de enfermedad ocupacional. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud”. (Resaltado del Tribunal).

Siendo ello así, se observa igualmente que, en el caso sub iudice, existe una certificación de discapacidad parcial y permanente No. 201/2012, de fecha 29 de octubre de 2012 (folios 107 y 108), contra la cual no se evidencia que haya sido declarada la nulidad o suspendidos sus efectos por el órgano jurisdiccional competente; lo que lleva a este órgano jurisdiccional a considerar plenamente demostrada la discapacidad parcial y permanente causada por enfermedad ocupacional con ocasión de la relación laboral que vinculara al demandante de autos, ciudadano JOEL JOSÉ SÁNCHEZ TORRES, con la entidad de trabajo demandada FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), de conformidad con la precitada definición que incluye los estados patológicos agravados con ocasión del trabajo, tal y como lo refiere dicha certificación. Así se decide.

Habiéndose determinado la existencia de la enfermedad ocupacional, corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la procedencia de las indemnizaciones demandadas derivadas de la responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono, no sin antes dejar sentado que la carga de la prueba de ésta última corresponde a la parte demandante, quien debe probar la relación de causalidad entre el daño ocasionado y el incumplimiento de las normas en que hubiese podido incurrir la entidad de trabajo. Así se establece.

En cuanto a la pretensión relativa a la responsabilidad subjetiva, se observa que el demandante de autos reclama la indemnización derivada del artículo 130, numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo que estimó en la cantidad de Bs. 140.419,70, observando este Tribunal que la responsabilidad subjetiva que tal disposición regula, se encuentra negada por la demandada en su litiscontestación, puesto que alega que durante la relación laboral al trabajador se le efectuaban los exámenes médicos, así como también alega que la empresa le efectuaba las debidas notificaciones de riesgo y dotación de los equipos de protección, así como que en la empresa existen delegados de prevención y estaba constituido el comité de higiene y seguridad laboral. Asimismo, negó que la empresa haya incurrido en un hecho ilícito por conducta dolosa o culposa y que como consecuencia de ello deba indemnizar al demandante en base a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al tiempo que indicó que el demandante no señala la relación de causalidad que necesariamente debe existir y probarse entre el incumplimiento y el daño causado. Afirma que la demanda acumula pretensiones incompatibles como son las derivadas de la responsabilidad contractual, o responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil, con la responsabilidad más grave derivada del hecho ilícito prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; aunado al hecho de que, en el supuesto negado de que el demandante padeciera la enfermedad, ésta puede ser tratada con una operación quirúrgica con altos niveles de éxito y bajo niveles de riesgo, rechazando que el actor esté incapacitado totalmente para el trabajo, señalando que en su libelo el actor admite no estar dispuesto a someterse a una intervención quirúrgica, a pesar de que la demandada le garantizaba asistencia médica con las pólizas que a tales fines tenía contratadas para todos sus trabajadores. Asimismo indicó que en el libelo no se le imputó de manera precisa a la empresa que la enfermedad haya sido causada por conductas dolosas o culposas por lo que considera que no es posible reclamar la responsabilidad subjetiva; señalando además que la certificación se refiere a una discapacidad para el trabajo habitual lo que significa que podría ejercer otra actividad distinta a la que desempeñaba y su representada le garantizó prestar el servicio en otro puesto.

Para decidir éste Tribunal observa que con la certificación que declaró la discapacidad parcial y permanente del demandante, quedó demostrado que la enfermedad ocupacional adquirida por el ciudadano JOEL JOSÉ SÁNCHEZ TORRES, fue agravada con ocasión del trabajo desempeñado para la empresa FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA). En tal sentido, el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece la responsabilidad subjetiva del patrono en los términos siguientes:

“Artículo 130. Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
…OMISSIS…
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual”.

Ahora bien, de la citada disposición legal se colige que, para la determinación de la responsabilidad subjetiva alegada y la procedencia de la indemnizaciones derivadas de la misma, se hace necesario analizar la relación de causalidad entre el daño o discapacidad causado al trabajador producto de la patología ocupacional certificada y el incumplimiento a las normas en materia de higiene y seguridad por parte del patrono, a objeto de determinar si existe culpa o no, vale decir, si la enfermedad ocupacional es producto de la negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de normas en la materia por parte del empleador, como supuestos de procedencia de la responsabilidad subjetiva, para lo cual es menester hacer referencia al criterio exhibido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 886 de fecha 1 de junio de 2006, de cuyo texto se extrae lo siguiente:

“(…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.”

Asimismo, con respecto a los criterios para la determinación de la responsabilidad subjetiva, observa esta sentenciadora que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente fallo en el que reitera su doctrina sobre el tema, estableció lo que definió como test de responsabilidad subjetiva para cuya verificación se deben tener en cuenta, “… en primer lugar, la ocurrencia de un accidente o enfermedad, …OMISSIS… el daño o padecimiento de un perjuicio por parte del trabajador, el hecho ilícito, que puede devenir de la culpa del empleador o el dolo y el nexo causal entre el daño y la culpa del empleador…”. Así, continúa el referido fallo estableciendo como requisitos de procedencia para la responsabilidad subjetiva los siguientes: a) La ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional que produzca al trabajador una lesión orgánica, perturbación personal o estado patológico permanente o pasajero, derivado del hecho del trabajo. b) La ocurrencia de un daño, precisando, que dicho perjuicio corresponde a todo menoscabo o detrimento de un interés jurídico lícito, vale decir, un bien o una utilidad que, además de ser interés del derecho, no sea contrario al ordenamiento jurídico. En el caso de los accidentes o enfermedades ocupacionales, ese perjuicio lo sufre la salud y la integridad física del trabajador. c) El factor subjetivo de atribución de responsabilidad, más concretamente a la culpa o el dolo del empleador en la irrogación del perjuicio al trabajador, llamada culpa patronal, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de la relación de trabajo, que se patentiza en una actuación del empleador en la que media impericia o negligencia de su parte (actuación culposa) o en la que exista malicia o ánimo de dañar (actuación dolosa). En este orden de ideas, para acreditar cualquiera de los dos tipos de culpabilidad, se hace necesario examinar la intención del empleador que permita determinar el dolo o la pericia o diligencia de su actuación para los efectos de la culpa. Así, se debe analizar si hubo infracciones de los deberes de cuidado, al comportamiento de buena fe, al contenido obligacional que le correspondía y, más específicamente en el escenario de la culpa patronal, a las condiciones apropiadas de seguridad, las deplorables condiciones laborales y muy especialmente al cumplimiento de los reglamentos de prevención de riesgos, que en la actualidad es el criterio más fiable en esta materia. d) La relación de causalidad, vale decir, que la actuación dolosa o culposa del patrono (culpa patronal) haya sido la causa del perjuicio sufrido por el trabajador. Se trata de la verificación del vínculo causal o nexo de causalidad. Dicho en otras palabras, si la conducta del empleador fue la causa adecuada del daño cuya indemnización se pretende, o lo que es lo mismo, los presupuestos axiológicos de la responsabilidad. (Vid. sentencia del 8 de junio de 2015, caso: Carlos José Borrego Hernández, contra la sociedad mercantil Herrería Verser 74, C.A.)

Aplicando los referidos criterios del Máximo Tribunal de la República al caso sub iudice, se observa que el demandante logró demostrar, con la certificación de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; la existencia de la enfermedad ocupacional y la ocurrencia del daño (folios 13 y 14), constituido por la protrusión de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1, con radiculopatía S1 izquierda, que le ha producido limitaciones para el trabajo que implique actividades de exigencia física, flexión, extensión y rotación de la columna lumbar; considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonómicas y agentes físicos; certificando que se trata de un trastorno por trauma acumulativo a nivel de la columna vertebral lumbar con protrusiones de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1, con radiculopatía S1 izquierda, que le ocasiona al demandante una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual.

Ahora bien, con respecto al factor subjetivo de atribución de responsabilidad y la relación de causalidad, más concretamente a la culpa o el dolo del empleador en la irrogación del perjuicio al trabajador, llamada culpa patronal, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de la relación de trabajo, así como su vinculación con el daño causado; esta sentenciadora observa que, si bien las actas del expediente administrativo que contiene la investigación de la enfermedad ocupacional –específicamente las actas de inspección levantadas- refieren incumplimiento de diversas normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por parte de la sociedad mercantil FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), también es cierto que dichas actuaciones se practicaron sin la presencia de representante alguno de esa empresa, quienes no se encontraban en conocimiento de dicha investigación y no tuvieron la oportunidad de aportar pruebas sobre los hechos investigados. En tal sentido, observa igualmente esta sentenciadora que durante el debate probatorio dicha empresa logró demostrar que actuó diligentemente en materia de prevención de infortunios laborales, que notificó al actor los riesgos de su actividad, le proporcionó información en materia de prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales -incluyendo las referidas a los riesgos disergonómicos y de prevención de trastornos lumbares- y lo dotó de los equipos necesarios para su protección. Por el contrario, el actor no logró, en criterio de esta sentenciadora demostrar ni dolo o intención de causar el daño, ni tampoco logró demostrar la culpa, vale decir, que el daño haya sido causado por negligencia, imprudencia, impericia o por el incumplimiento de normas en materia de higiene y seguridad laboral por parte del patrono. En consecuencia, la relación de causalidad entre el daño causado por la enfermedad agravada por el trabajo y la conducta de FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA) no fue demostrada, por lo que resulta forzoso desestimar la pretensión de Bs. 140.419,70, por concepto de indemnización derivada del artículo 130, numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide.

En otro orden de ideas, para determinar la procedencia de la responsabilidad objetiva por daño moral, se observa que en materia de enfermedades ocupacionales, existe la responsabilidad objetiva del empleador quien debe responder indemnizando al trabajador, independientemente de su culpa, en virtud del daño causado como consecuencia del servicio prestado. Siendo ello así, se observa que, descartada como está la responsabilidad subjetiva en el caso sub examine, la indemnización que corresponde al demandante por daño moral es la establecida en el artículo 1.193 del Código Civil -que no amerita la existencia de dolo o culpa para su procedencia- y no la prevista en el artículo 1.196 ejusdem -que invoca el demandante en su libelo- que sí requiere de la existencia del hecho ilícito. Así lo ha establecido la Sala de Casación Social en forma pacífica y reiterada desde el fallo de fecha 7 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilón, S.A., en el que se dejaron sentados unos criterios para la determinación del daño moral el cual procede, verificado como fuere el infortunio laboral, independientemente de la culpa o dolo del patrono; criterios éstos que esta sentenciadora comparte y que se reproducen a continuación con la finalidad de proceder a su aplicación para la determinación del daño moral que debe la demandada al demandante de autos por la enfermedad ocupacional que lo afecta, cuya existencia se encuentra comprobada en las actas procesales y determinada en los términos ut supra por este órgano jurisdiccional, (…)

Omissis.

Con respecto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad y referencias pecuniarias, considera quien decide que en el presente caso es justo tasar tal retribución por daño moral, tomando en consideración los parámetros anteriormente analizados -y conciente de que ninguna indemnización puede tasar el sufrimiento moral del demandante- en la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), cantidad ésta que se acerca bastante a la demandada por dicho concepto, derivado de la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 1.193 del Código Civil venezolano vigente. Así se decide.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados y escuchados los alegatos efectuados en la audiencia de apelación, se determina que los puntos sujetos a la apelación de la parte demandante apelante son: 1. Sobre la falta de cualidad y la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas: ALEGATO DE LA PARTE ACTORA: 1.Que el criterio jurisprudencial referente a que la responsabilidad por enfermedad ocupacional es intuito personae solo aplica para el daño moral, no para la responsabilidad subjetiva. 2. Que la sentencia es contradictoria al decir que la empresa FAVIANCA estuvo a derecho al momento de la inspección, cuando estuvo todo el tiempo a derecho. 3. Sobre la valoración de las pruebas: La apreciación que se hizo de la prueba documental constituida por el certificado de INPSASEL, al cual según expuso se le da valor probatorio pero no se señala qué tipo de valoración se le da y que posteriormente se desestima al no considerar procedente la Indemnización por responsabilidad subjetiva de la LOPCYMAT
Por otra parte, los puntos sujetos a la apelación de la parte co-demandada empresa FAVIANCA, también apelante, son: 1. Sobre la falta de cualidad y la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas: Que existió sustitución patronal y que al haber transcurrido más de un año desde la expropiación, solo subsiste la responsabilidad de la empresa VENEZOLANA DEL VIDRIO C.A. (VENVIDRIO), que yerra la Juez de Primera Instancia al analizar el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, porque el supuesto que establece la ley es que hay solidaridad sobre derechos ocurridos antes de la sustitución patronal, por lo que mal puede considerar que no existe sustitución porque la enfermedad fue anterior a la expropiación. Que el criterio jurisprudencial referente a que la responsabilidad por enfermedad ocupacional es intuito personae va en contra del artículo 90 de la Ley, y que son casos diferentes, ya que el TSJ se ha pronunciado es en casos de la solidaridad de los contratistas, siendo el presente un caso diferente donde hubo una expropiación completa de todos los bienes y el patrono fue sustituido. Que existió una confesión respecto a la solidaridad de la empresa VENVIDRIO cuando se realizó el recurso de reconsideración de la providencia administrativa donde se ratifica la enfermedad y que existen ciertas inconsistencias entre la demanda y las actas de la investigación del INPSASEL.2. Que se demostró la fecha inicio de la relación laboral alegada por su representada. , 3 Que en el procedimiento administrativo de investigación de la enfermedad ocupacional llevado a cabo por el INSPSASEL se deja ver como al momento de realizar las inspecciones, las empresas, en este caso FAVIANCA estuvo todo el tiempo a derecho, por lo tanto, mal puede señalar el Tribunal a quo, que la empresa FAVIANCA NO estuvo a derecho.
Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre los alegatos planteados, iniciando con lo relativo a la falta de cualidad que fue declarada con lugar en lo que respecta a la empresa VENEZOLANA DEL VIDRIO C.A. como segundo punto previo por la Juez a quo en su sentencia, en virtud de las siguientes consideraciones:

“Para decidir se observa que, de las actas que componen el expediente administrativo sustanciado en la investigación de la enfermedad ocupacional por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en su Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, en especial en la certificación de la enfermedad ocupacional No. 201/12 de fecha 29 de octubre de 2.012 (folios 107 y 108) y del resumen de historia médica cursante a los folios 267 y 268; se evidencia que el demandante acudió a la consulta de medicina ocupacional el 4 de febrero de 2.010, a los fines de iniciar la investigación sobre la enfermedad, manifestando que el inicio de su enfermedad en el año 2.007, intensificando desde el año 2.009; coligiéndose de lo expuesto que el inicio de dicha investigación precede al Decreto No. 7.751 publicado en Gaceta Oficial No. 39.538, de fecha 26 de octubre de 2010, que ordena la adquisición forzosa de los bienes muebles, inmuebles y bienhechurías propiedad de FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), por lo que no se había activado entre las codemandadas de autos responsabilidad solidaria de ninguna naturaleza en materia laboral; independientemente de que el acto administrativo que finalmente certifica la enfermedad agravada con ocasión al trabajo sea de fecha 29 de octubre de 2.012.

Aunado a lo anterior, en materia de infortunios laborales ha sido pacífico y reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia -que este Tribunal comparte- en el sentido de considerar la responsabilidad de carácter intuito personae, vale decir, no existe responsabilidad solidaria derivada de accidentes o enfermedades ocupacionales. En efecto, ha sentado dicha Sala el criterio de que respecto a las indemnizaciones por accidentes o enfermedades ocupacionales, no existe solidaridad, por tratarse de resarcimientos en los que la responsabilidad es personal, no se traslada ni comparte. (Vid. sentencia Nº 1022 del 1º de julio de 2008 caso: Fermín Alfonso Sayazo contra Servicios Halliburton S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A.), de cuyo texto se extrae lo siguiente:
“… No opera, en el presente caso, la responsabilidad solidaria de la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., al ser criterio de esta Sala que, las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales, se tratan de resarcimientos intuito personae…”.
Dicho criterio ha sido ratificado, entre otras, en sentencias Nº 1272 del 4 de agosto de 2009, caso: Heberth Argenis Nadales Heredia contra Jeri Producciones Gráficas, C.A. y otro; en sentencia Nº 1489 del 9 de diciembre de 2010, caso: Nelsón Jiménez contra Servenca, C.A.; en sentencia de fecha 14 de abril de 2.011, caso Oriente Outsourcing, C.A.; y en sentencia de fecha 13 de marzo de 2.014, caso SIDETUR. Siendo ello así, al no existir en materia de infortunios laborales responsabilidad solidaria, no se activa el lapso de un año – ex artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997 aplicable ratione temporis- para que tal responsabilidad opere entre ambas empresas. Así se establece.

De lo anteriormente expuesto se colige que, al haberse iniciado la investigación de la enfermedad de origen ocupacional durante la vigencia de la prestación del servicio por el demandante de autos a la entidad de trabajo sustituida FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), resulta forzoso concluir que quedó enervada la presunción de admisión de los hechos activada con ocasión de su incomparecencia a la audiencia preliminar y de su ausencia de contestación de la demanda; quedando demostrado que la sociedad mercantil VENEZOLANA DEL VIDRIO, C.A., (VENVIDRIO) no tiene la cualidad para ser parte demandada en el presente juicio sino que tal cualidad de demandada la tiene FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA); de allí que se desestime la defensa de falta de cualidad opuesta por FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA) y se declare procedente la misma defensa opuesta por VENEZOLANA DEL VIDRIO, C.A., (VENVIDRIO), pues condenar a esta última por una responsabilidad que es intuito personae sería contra legem, siendo uno de los requisitos de procedencia para la aplicación de la admisión de los hechos y de la confesión, previstas en los artículos 131 y 135, respectivamente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, su conformidad con el derecho, lo cual no ocurre en el caso de marras. Así se decide.”

Pues bien, al respecto el actor-apelante señala que los criterios jurisprudenciales citados por la sentenciadora de Primera Instancia solo aplican para el daño moral, y la representación de la empresa FABRICA DE VIDRIOS LOS ANDES C.A., señaló que dichas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se refieren a la responsabilidad de los contratistas y no del caso de las expropiaciones realizadas por el Estado venezolano, donde existe sustitución patronal.
En este sentido, este Tribunal observa que tal como estableció la sentenciadora a quo nuestro máximo Tribunal de la República, ha establecido como criterio pacífico y reiterado que las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales tienen un carácter intuito personae, y al existir en el presente caso una expropiación por causa de utilidad pública, lo que se dirime no es propiamente la falta de cualidad de la empresa VENVIDRIO, C.A. sino su falta de responsabilidad, en virtud del objeto de la demanda cual es el cobro de indemnizaciones derivadas de un infortunio laboral, como es una enfermedad agravada en razón del trabajo.
Es en este sentido que esta alzada considera que en virtud de los criterios jurisprudenciales sentados en sentencias como: la No. 1022 del 01/07/2008, No. 1272 del 04/08/2009, No. 444 del 14/04/11 y la del 13/03/2014 caso Sidetur, no es posible extender la responsabilidad patronal por vía solidaria respecto al pago por indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional o accidentes de trabajo, lo cual es válido tanto para las indemnizaciones por responsabilidad objetiva que tiene el empleador por la sola ocurrencia del infortunio (conforme a la Teoría del Riesgo Profesional) como para las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva en las cuales el responsable ha de ser directamente el empleador por haber incurrido en dolo o culpa.
Tan es así que nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, solo ha establecido la procedencia de la solidaridad en materia de infortunios laborales “entre contratistas” cuando el trabajador labore en el centro de la empresa contratante, por cuanto en dicho caso, a pesar de no ser el empleador tiene la responsabilidad directa frente a la ejecución de la labor que ejecuta el trabajador. (Vid. sentencia No. 341 del 04/05/12)

En el orden indicado, siendo que la enfermedad se presentó y se agravó entre los años 2007 y 2009 cuando el trabajador laboraba para la empresa FAVIANCA, y que fue posteriormente cuando se efectuó la expropiación (04/02/2010) y luego la ocupación por la EMPRESA VENVIDRIO el 05/04/2011, debe establecerse que la SOCIEDAD MERCANTIL VENEZOLANA DEL VIDRIO C.A., no tiene responsabilidad alguna respecto a dicho infortunio laboral, como bien lo expresa la misma certificación del INPSASEL cuando expresa: “en el entendido que el trabajador cuando laboraba para FAVIANCA fue sometido a procesos peligrosos y factores de riesgo los cuales afectaron su condición de salud, siendo el responsable directo dicha empresa”
En consecuencia, se declara improcedente el alegato de la parte actora respecto a la procedencia de la solidaridad en materia de responsabilidad subjetiva frente a infortunios laborales y asimismo, el de la parte demandada FAVIANCA respecto a que el criterio antes observado es sólo aplicable a la responsabilidad entre contratistas.

.- En cuanto a lo alegado por la codemandada FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), relativa a que en el procedimiento administrativo de investigación de la enfermedad ocupacional llevado a cabo por el INSPSASEL se deja ver como al momento de realizar las inspecciones, las empresas, en este caso FAVIANCA estuvo todo el tiempo a derecho, por lo tanto, mal puede señalar el Tribunal a quo, que la empresa FAVIANCA NO estuvo a derecho.
En este sentido se ha expresado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo en los siguientes términos:
“…un procedimiento administrativo que no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio en esta materia, por cuanto no se trata de un supuesto de imposición de sanciones ante una falta o incumplimiento, sino la determinación de una condición específica totalmente diferente, cual es la comprobación de la causalidad entre la existencia de una enfermedad padecida por un trabajador y su presunto origen en el servicio que éste presta en su puesto de trabajo, por lo que la calificación de un padecimiento de salud como de origen laboral…” En virtud de lo anterior, concluye la Sala, que este tipo de procedimientos “…no requiere una notificación para iniciar su averiguación (inaudita altera parte)…” y por lo tanto no hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso demando por la entidad de trabajo; tal como fue establecido en las sentencias: Nros. 1381, 1398, 1388 y 1067, de fechas: 16/12/2013, 3/10/2014, 11/10/2014 y 25/11/2015
Conteste este Juzgador con los criterios supra referidos, aprecia que la parte codemandada la sociedad mercantil FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), no tenia porque ser notificada del procedimiento administrativo de investigación de la enfermedad ocupacional llevado a cabo por el INSPSASEL, por cuanto dicha investigación no es un procedimiento contradictorio, porque lo que se busca es la comprobación de la causalidad entre la existencia de una enfermedad padecida por un trabajador y su presunto origen en el servicio que éste presta en su puesto de trabajo, en consecuencia se declara sin lugar lo alegado por el apoderado judicial de la entidad de trabajo FAVIANCA. Así se decide.
La parte actora apelante arguye que la sentenciadora de Primera Instancia valoró la certificación del INPSASEL, pero no indicó que apreciación recogía de dicha documental, al respecto este Tribunal transcribe la valoración realizada por la Juez a quo en la sentencia apelada, la cual es del tenor siguiente:
“Original de certificación médica Nº 201/12, de fecha 29 de octubre de 2.012, suscrita por la Doctora YOLANDA VERRATTI SOTO, en su condición de médica ocupacional II, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, inserta a los folios 107 y 108 del expediente; la cual merece valor probatorio para quien decide al tratarse de un documento administrativo que recibe el mismo tratamiento de los documentos públicos, ergo debe ser traído al proceso en original o en copia certificada, como en efecto se hizo; ello sin perjuicio del pronunciamiento de este órgano jurisdiccional sobre la excepción de ilegalidad opuesta por la parte demandada infra. Se desprende de su contenido que el demandante ha asistido desde el 4 de febrero de 2.010 a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, del referido instituto, a los fines de evaluación médica por presentar sintomatología de presunto origen ocupacional; señalando como fecha de ingreso el 17 de febrero de 2.007 y como fecha de culminación el año 2.011; que una vez realizada la evaluación integral que incluye los cinco criterios: higiénico-ocupacional, epidemiológico, legal, paraclínico y clínico, pudo constatarse que el trabajador tenía una antigüedad de 3 años y 9 meses, habiéndose desempeñado como operador de formación de envases de vidrio, realizando las actividades de cambio programables en la máquina B3, para lo cual se cambian moldes de peso de entre 10 y 40 kilogramos, pre moldes de peso aproximado de 11 kilogramos, coronas y pistones; que estos cambio se realizaban de tres moldes, tres coronas y tres pistones diarios, adoptando posiciones de flexo extensión de columna dorso lumbar con extensión hacia la derecha o izquierda, dependiendo de la ubicación de los moldes y la maquinaria, adoptando posiciones incómodas con el uso de herramientas manuales elaboradas por el propio trabajador. Que otra actividad que realizaba era la de cambio de bisagras, cuyo peso oscila entre 25 a 45 kilogramos, para lo cual hacía dos cambios manuales con uso de fuerza física para su extracción, cambio y montaje, con movimientos de flexo extensión de miembros superiores y de columna dorso lumbar con elevación de carga y halado de las bisagras; que los movimientos para el levantamiento, traslado, manipulación manual de carga, con flexión y extensión de miembros superiores e inferiores y de la columna vertebral dorso lumbar, se constituyen en riesgos disergonómicos como elementos determinantes para el agravamiento de trastorno músculo esquelético. Que se exponía además a riesgo físico de ruido, calor (temperatura extrema), percibidos sensorialmente durante la inspección realizada. Que al ser evaluado por ese departamento manifestó inicio de su enfermedad en el año 2.009, con dolor a nivel de región lumbar con irradiación hacia los miembros y limitación para lo movimientos de la columna lumbar, en sus rasgos articulares de medios y finales de flexo-extensión, rotación y lateralización de columna vertebral lumbar. Que la resonancia magnética de la columna lumbar, de fecha 20 de octubre de 2009, reporta protrusión de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1, con radiculopatía S1 izquierda, que le ha producido limitaciones para el trabajo que implique actividades de exigencia física, flexión, extensión y rotación de la columna lumbar; considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonómicas y agentes físicos; certificando que se trata de un trastorno por trauma acumulativo a nivel de la columna vertebral lumbar con protrusiones de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1, con radiculopatía S1 izquierda, que le ocasiona al demandante una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual. Cabe destacar que no existe constancia en las actas procesales de que contra la referida certificación se haya ejercido el recurso de nulidad o exista sentencia alguna que anule o suspenda sus efectos.”

Del texto citado ut supra se evidencia la valoración realizada por la Juez a quo y la correspondiente apreciación que hace de la prueba y los elementos que extrae de la misma para formarse convicción sobre los hechos, por lo que este Juzgador considera improcedente el alegato del actor apelante al respecto.

También indica el apelante que posteriormente la Juez de Juicio desestima dicha prueba al declarar sin lugar la indemnización de la LOPCYMAT, al respecto este Tribunal debe realizar las siguientes observaciones:

En este sentido tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2016, con ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ, caso: CÉSAR AUGUSTO BOLÍVAR FORGHIERI, contra la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., estableció:
Procediendo a analizar la Sala el otro concepto peticionado, la indemnización contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece:

“Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras
Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(Omissis)
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

(Omissis)
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior (Destacado de la Sala).

De la norma trascrita se colige que le corresponderá el pago de las indemnizaciones allí establecidas al empleador, por los daños que padezca el trabajador como consecuencia de un infortunio de trabajo, que sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento doloso o culposo de la normativa de seguridad y salud laboral; por tanto, es necesario para la procedencia de dichas indemnizaciones, el nexo causal entre la conducta del empleador -incumplimiento- y la enfermedad ocupacional o accidente de trabajo.

Es menester destacar que conteste con el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde al actor; y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (cfr. s. n° 9, de fecha 21 de enero de 2011) acreditando al proceso elementos suficientes que reflejen que cumplió con sus deberes de protección y seguridad, con las medidas requeridas para asegurar la salud o integridad del trabajador, o que cumplió con sus deberes de capacitarlos o educarlos en materia de prevención, en términos generales que cumplió con las normas previstas en la ley y el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, reglamento de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, entre otras. Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria.

En el caso concreto, el actor demostró que para el momento en que solicitó la investigación del origen de la enfermedad padecida por ante el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laborales, a saber, 8 de julio de 2012, tenía una antigüedad en la entidad de trabajo accionada de 7 años y 5 meses y ocupaba para dicho momento el cargo de operario de equipos de producción, el cual es ulterior al cargo de operador de robot línea 21-22 desempeñado en dicho centro de trabajo. Igualmente, no constituye un hecho controvertido que el actor padece una “DISCOPATIA LUMBAR L4-L5/L-5-S1; HERNIA DISCAL L4-L5/L5-S1, CON COMPRESION ADICULAR”, la cual conforme lo certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laborales (INPSASEL), es agravada con ocasión del trabajo, lo que implica ahora es determinar si existe una relación de causalidad entre el agravamiento de dicha enfermedad y la conducta del empleador, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo es necesario la existencia del nexo causal entre la enfermedad ocupacional agravada por el trabajo padecida por el actor y el incumplimiento doloso o culposo de las normas de seguridad y salud laboral.

Quedó acreditado en autos que la empresa tiene constituido el Comité de Seguridad y Salud Laboral, que cumplió con las obligaciones previstas en la citada ley, pues el mismo actor señala que recibió incluso adiestramiento en materia de salud ocupacional, alegando que el incumplimiento de la normativa por parte de la empresa demandada se verifica en cuanto a que no se dio cumplimiento a “las 16 horas trimestrales por cada trabajador [que] como mínimo exige el marco legal vigente”.

En este orden de ideas, es pertinente destacar que la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) -ex artículo 11 numeral 3 y su Reglamento -ex articulo 82 numeral 3 literal a-, disponen que todo patrono, empresa, establecimiento o centro de trabajo tiene la obligación, en concordancia con lo establecido en el Programa de Seguridad y Salud Laboral, de elaborar y desarrollar una planificación o cronograma de ejecución para formación, inducción, capacitación y refrescamiento permanente a los trabajadores que les garantice la permanencia de los conocimientos y la ejecución segura de las actividades.

Artículos estos desarrollados en la resolución n° 6227 proferida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo) publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, nº 39.070 de fecha 1º de diciembre de 2008, contentiva de la Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), en cuyo articulado -Título III, Capítulo III, artículo 2.1.1., señala que dentro de la estructura de los planes de trabajo, lo referente a educación e información en materia de seguridad y salud en el trabajo con su respectivo cronograma de ejecución debe tener un mínimo de 16 horas trimestrales por cada trabajador o trabajadora, verbigratia se deben cumplir con 16 horas trimestrales de charlas, cursos entre otros, el cual permita el cumplimiento anual del contenido programático así como el número de horas mínimas exigidas.….

Por lo que si bien es cierto dicha situación del cumplimiento de las 16 horas trimestrales, no quedó acreditado a los autos, no obstante, sí se demuestra que la empresa ofrece programas de inducción en seguridad y salud laboral. Todo lo que conduce a esta Sala a desestimar lo peticionado por concepto de responsabilidad subjetiva, pues del caudal probatorio queda demostrado el cumplimiento por parte de la demandada de las normas de higiene, seguridad y salud laboral, y si bien en el caso de educación no acredita las 16 horas trimestrales, ello, no se puede traducir en responsabilidad subjetiva, pues la enfermedad padecida por el actor no constituye una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento por parte de la entidad de trabajo de las 16 horas trimestrales de educación y formación en el área de salud y seguridad laboral, hasta el punto de que no puede mirársele como el efecto necesario y lógico de la misma. Así se establece.

Por consiguiente, al no haber quedado demostrado en autos que la empresa incumplió con las obligaciones previstas en la citada ley, deviene en la declaratoria de improcedencia de la indemnización. Así se decide.” (Subrayado de la Sala de Casación Social)

En consecuencia, este Tribunal ratifica el criterio de la sentenciadora a quo respecto a que en el presente caso no quedó demostrado, con las pruebas cursantes en autos, de la existencia de responsabilidad por dolo o culpa patronal para la procedencia de la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT, y que por el contrario la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL FAVIANCA si logró demostrar con las pruebas cursantes a los folios 151 al 155 que la empresa FAVIANCA cumplía con sus obligaciones patronales en materia de seguridad y salud laboral.

En razón de todo lo antes expuesto este Tribunal de alzada ratifica la sentencia de primera instancia en todas y cada una de sus partes, donde se estableció que en cuanto al grado de culpabilidad del accionado, ha determinado, no se verificó responsabilidad subjetiva alguna de la entidad de trabajo FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA) -ni por dolo ni por culpa- no excediendo la simple responsabilidad objetiva que constituye la regla general; razón por la cual al no existir relación de causalidad entre el daño causado por la enfermedad agravada por el trabajo y la conducta de FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA), este Juzgador se ve en la necesidad en desestimar la pretensión de Bs. 140.419,70, por concepto de indemnización derivada del artículo 130, numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la responsabilidad objetiva por daño moral, alegada por la parte demandante, es necesario tener presente que en materia de enfermedades ocupacionales, existe la responsabilidad objetiva del empleador, por lo tanto es quien debe responder indemnizando al trabajador, independientemente de su culpa, en virtud del daño causado como consecuencia del servicio prestado. En este sentido, se observa que al ser descartada como fue la responsabilidad subjetiva en el presente caso, la indemnización que corresponde al demandante por daño moral es la establecida en el artículo 1.193 del Código Civil -que no amerita la existencia de dolo o culpa para su procedencia- y no la prevista en el artículo 1.196 ejusdem -que invoca el demandante en su libelo- que sí requiere de la existencia del hecho ilícito. Así lo ha establecido la Sala de Casación Social en forma pacífica y reiterada desde el fallo de fecha 7 de marzo de 2002, caso Hilados Flexilón, S.A., en el que se dejaron sentados unos criterios para la determinación del daño moral el cual procede, verificado como fuere el infortunio laboral, independientemente de la culpa o dolo del patrono; criterios éstos que este sentenciador comparte y que se reproducen a continuación, tal como lo realizo la sentenciadora de la Primera Instancia, con la finalidad de proceder a su aplicación para la determinación del daño moral que debe la demandada al demandante de autos por la enfermedad ocupacional que lo afecta, cuya existencia se encuentra comprobada en las actas procesales y determinada en los términos ut supra por este órgano jurisdiccional, de cuyo texto se extrae lo siguiente:

“..., el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último; i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.”(Sentencia del 7 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

En aplicación de los referidos criterios para la determinación del daño moral, observa este órgano jurisdiccional, que el análisis realizado por el Tribunal aquo, fue correctamente realizado, por lo tanto comparte el mismo, pero no obstante a lo ya dicho procede a realizar su propio análisis, teniendo claro que la importancia del daño es relevante, por cuanto el mismo se debe a un padecimiento físico de carácter permanente que ha discapacitado al demandante para su trabajo habitual, lo cual debe incidir en el aspecto psíquico, produciéndole sufrimientos morales pues su condición es permanente; evidenciándose de las actas del expediente administrativo levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la investigación de la enfermedad, se constato que, entre las recomendaciones médicas que recibo el actor de autos, se encuentra la intervención quirúrgica, procedimiento éste al cual el demandante no está dispuesto a someterse y que podría mejorar su condición, lo cual constituye un atenuante de dicha responsabilidad derivada de la conducta de la víctima.
En lo relativo al grado de culpabilidad del accionado, se pudo constatar que no se verificó responsabilidad subjetiva alguna de la entidad de trabajo FÁBRICA DE VIDRIO LOS ANDES, C.A. (FAVIANCA) -ni por dolo ni por culpa- no excediendo la simple responsabilidad objetiva que constituye la regla general.
En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa que en su hoja de oferta de trabajo que el demandante de autos es bachiller y sus funciones eran las de un obrero en cuya actividad requería mayor despliegue de fuerza física que intelectual. En relación a la posición social y económica del reclamante, su cargo era el obrero, y en el lapso que duro la relación laboral para con la entidad de trabajo, devengaba un salario acorde con dicho cargo; mientras que la capacidad económica de la accionada no consta en autos, pero se trataba de una empresa consolidada en el estado, con capacidad productiva y ampliamente conocida, aunque en la actualidad, no se encuentra operativa producto del proceso de expropiación por causa de utilidad pública del que fue objeto, tal como se evidencia de las actas del proceso.

En relación a otros posibles atenuantes, este Juzgador comparte lo establecido por la sentenciadora de la primera instancia, que debido la tardanza del demandante en atender su patología la cual no informó al patrono pese a que lo aquejaba desde el año 2.007 con agravamiento desde el año 2.009, aunado a su falta de disposición para someterse a la intervención quirúrgica recomendada, así como el hecho de que no está siguiendo ningún tipo de tratamiento o terapia como el mismo lo refiere en su libelo. Con respecto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad y referencias pecuniarias,,,,, ranzón por la cual estima quien decide que en el presente caso es justo tasar tal retribución por daño moral, tomando en consideración los parámetros anteriormente analizados -y conteste que ninguna indemnización puede tasar el sufrimiento moral del demandante- en la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), cantidad ésta que se apareja a la demandada en el presente caso por dicho concepto, derivado de la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 1.193 del Código Civil venezolano vigente, tal como lo hizo la primera instancia. Así se decide.

En cuanto al pago de los intereses moratorios y la indexación, conteste con lo acordado por el Tribunal de la Primera Instancia, es decir, hace suyo lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: MALDIFASSI & CIA C.A., se condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios y la indexación judicial, sobre la cantidad total condenada por concepto de daño moral, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, desde la fecha del decreto de ejecución de la misma hasta el pago definitivo, conforme a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no como lo solicitara el demandante en su escrito libelar donde pretende que el pago se haga desde la fecha de la certificación de la incapacidad; ello en aplicación del criterio establecido además en sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que este Tribunal comparte, No. 868 de fecha 18 de mayo de 2006 y de fecha 14 de febrero de 2007, ésta última del caso FRANKLIN ANTONIO DUQUE PONCE contra CONSORCIO COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A. y TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECÁNICOS TRIMECA C.A. (Subrayado propio) Así se decide.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

No obstante, esta Sala de Casación Social, establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en ese tribunal lo previsto en la Resolución Nro. 2014-0035 de 26 de noviembre de 2014, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar ésta con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.
IV
DISPOSITIVO
Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante apelante contra sentencia de fecha 25/10/2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada apelante SOCIEDAD MERCANTIL FABRICA DE VIDRIOS LOS ANDES C.A. contra sentencia de fecha 25/10/2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia apelada, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. TERCERO: No se condena en costas, dada de la naturaleza de la decisión. CUARTO: Se ordena la notificación de la presente decisión, mediante oficio, a la Procuraduría General de la República, una vez sea publicado su texto íntegro, en cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; acompañándole copia certificada de la misma para cuya expedición se autoriza a la ciudadana Secretaria del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dado firmado y refrendado en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Trujillo al primer día del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. NELSON ANTONIO BRAVO MATERANO

LA SECRETARIA

Abg. Sulghey Torrealba

En el día de hoy, primero (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA

Abg. Sulghey Torrealba