REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintidós de noviembre de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: KP02-R-2017-000593
PARTE DEMANDANTE:
MARCIAL EDUARDO OJEDA APONTE, titular de la cedula de identidad Nº 10.849.363
PARTE DEMANDADA:
JEAN CARLOS YÀNEZ OJEDA, titular de cedula de identidad Nº 15.004.097
MOTIVO:
SOLICITUD DE COSTRUCCION ILEGAL (Apelación)
SENTENCIA:
Definitiva.

I
ANTECEDENTES

En fecha 07 de julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el oficio Nº 4920-515, de fecha 06 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso de apelación (construcción ilegal), interpuesto por el ciudadano Marcial Eduardo Ojeda Colmenarez, titular de la cedula de identidad N° 10.849.353, representado por su apoderado judicial abogado Marco Antonio Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.747, contra el ciudadano Jean Carlos Yánez Ojeda, titular de la cedula de identidad Nº 15.004.097.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 06 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en virtud del fallo dictado, en fecha 09 de junio de 2017.
En fecha 11 de julio de 2017, se recibió en este Juzgado el presente asunto.
Seguidamente, en fecha 01 de agosto de 2017, se le dio entrada al presente asunto conforme lo establece el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Tramitado así el presente asunto, por considerar esta Juzgadora que no es contrario al debido proceso, no violenta el derecho a la defensa, si no por el contrario da mayor oportunidad a las partes para ejercer el derecho Constitucional a la defensa y al contradictorio, sin que ello obvie el procedimiento especial que rige la materia para caso de autos (Ley Orgánica de Ordenación Urbanística).
En fecha 25 de septiembre de 2017, se dejó constancia que el día 22 de septiembre de 2017 venció el lapso para que la parte apelante formalice la apelación, siendo presentado escrito de formalización a la apelación por el abogado Marco Antonio Aponte, ya identificado.
Posteriormente en fecha 02 de octubre de 2017, se dejo constancia que el día 29 de septiembre del mismo año, venció el lapso establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la contestación a la apelación, siendo presentado escrito de contestación por el abogado Zalg Salvador Abi Hassan Yunis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.585, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

II
DE LA SOLICITUD DE CONSTRUCCION ILEGAL

Mediante escrito de fecha 02 de noviembre de 2016, la parte actora, ya identificada, presentó solicitud de construcción ilegal, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “(…) tal como se desprende de documento inscrito por ante el Registro Público del Primer Circuito del municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 10 de abril de 2015, bajo el Nº 2013.1262, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 362.11.2.1.3982, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013; (…) así como declaratoria debidamente inscrita por ante dicho Registro Público, en fecha 29 de febrero de 2016, bajo Nº 2013.1262, Asiento Registral 3 del Inmueble matriculado con el Nº 362.11.2.1.3982, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013 (…) mi pre identificado representado, en la expresada fecha del 10/5/2015, adquirió del ciudadano MARCIAL ANTONIO OJEDA, titular de la cedula de identidad NºV-2.919.254,el inmueble constituido por una parcela de terreno propio ubicada en la calle 12, esquina de la carrera 24, entre carreras 24 y 25, jurisdicción de la parroquia Catedral, municipio Iribarren del estado Lara (sic), distinguida con el código catastral Nº 110-2512-023 [y según Boletín de Notificación Catastral expedido por la Alcaldía del municipio Iribarren: 13-03-01-U01-110-2512-023-000], la cual tiene una superficie de CIENTO SESENTA METROS CUADRADOS CON NOVENTA DECIMETROS CUADRADOS (160,90 M2) (…)°.
Que “(…) ahora bien, es el caso que el ciudadano JEAN CARLOS YANEZ OJEDA venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°V-15.004.097, hábil en derecho y de este domicilio, quien es pariente consanguíneo (primo) de mi representado, dada su condición de comerciante, así como la ubicación estratégica del predicho inmueble, ello, desde el punto de vista comercial, siempre ha deseado adquirir, por cualquier medio, y a costa de lo que sea, la propiedad del mismo (…)”.
Que “(…) una vez en conocimiento de que el descrito inmueble se le había dado en venta a mi representado, dicho ciudadano comenzó a hacerle ofertas de compra del mismo, las cuales ciertamente generaron una serie de conversaciones, sin que hubiere sido posible concretarse ningún acuerdo en tal sentido, circunstancia esta frente a la cual, este ultimo [Jean Carlos Yánez Ojeda], optó por resolver las cosas a su manera, procediendo arbitrariamente a impedirle a mi representado, el libre acceso al inmueble de su propiedad, para lo cual instaló ilegalmente cerraduras cuyas llaves solo él posee, pero más grave aún, aprovechándose de la nula visibilidad que se tenía desde el exterior, debido a las paredes de bloque que cercaban el descrito inmueble, así como a la facilidad que le brinda el regentar una sociedad mercantil cuya sede está ubicada en un inmueble construido justo en el lindero oeste de dicho terreno [propiedad de mi representado], procedió a la ejecución de obras de construcción, especificadamente de locales comerciales, las cuales ocupan una considerable porción de la superficie de la pre identificada parcela de terreno (…)”.
Que “(…) con las relación a los hechos anteriormente señalados [construcción ilegal], debemos acotar, que los mismo fueron denunciados por ante la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del municipio Iribarren del estado Lara (sic), misma que ordenó la realización de una inspección a la parcela de terreno aquí descrita, mediante la cual se logró constatar que efectivamente en la misma, se estaba construyendo de manera ilegal, razón por la cual se hizo entrega de una acta de paralización de dicha administrativo signado con el N°2959-2016 (…) obsérvese que el acta de inspección (“D2”), aparece suscrita por un ciudadano de nombre ANTONIO RODRIGUEZ, supuestamente titular de la cedula de identidad N°V-5.038.626, ello, en el renglón correspondiente a “Propietario”. No obstante, dicha identificación es falsa. En efecto, tal como se desprende de la consulta de datos del Registro Electoral del Concejo Nacional Electoral, tomada de la pagina web de dicho organismo, www.cne.gob.ve, (…) se constata que el titular de la cedula de identidad antes señalada, es una persona fallecida, por lo tanto, deviene en imposible que el propietario de la plurimencionada construcción, sea el prenombrado Antonio Rodríguez. En otras palabras, se trata simplemente de un acto fraudulento más, realizado por el señalado ciudadano, Jean Carlos Yánez Ojeda (…)”.
Finalmente solicitó “(…) la inmediata paralización de la construcción que ilegalmente realiza en este momento el ciudadano Jean Carlos Yánez Ojeda, antes identificado, en la parcela de terreno propiedad de mi representado, MARCIAL EDUARDO OJEDA COLMENAREZ, ubicada en la carrera 24 esquina de la calle 12 de esta ciudad, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones fueron señaladas en el presente escrito (…) La clausura inmediata del establecimiento constituido por el local comercial ilegalmente edificado, y consecuencialmente, el cese de todo actividad comercial realizada en el mismo (…) que la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada CON LUGAR en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley (…)”.
III
DEL FALLO APELADO

En fecha 05 de junio de 2017, el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, considero lo siguiente:

“(…)
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Estando en la oportunidad para dictar resolución correspondiente en el presente asunto este Tribunal lo realiza bajo las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Arguyo la parte accionada que conforme al auto de admisión compareció a los fines de demostrar porque su mandante se encuentra ocupando el área de terreno constituida por una parcela de terreno ubicada en la calle 12, esquina carrera 24, entre carreras 24 y 25, jurisdicción del municipio Iribarren del estado Lara, distinguida con el N° catastral 110-2512-023-000, esta ocupación tiene su origen en la permanencia desde hace aproximadamente 34 años, dado que su mandante fue educado en el seno familiar específicamente con su abuela materna y sus tíos, resultado que ya después del tiempo su mandante adquirió otros derechos habidos por herencia dejado por su abuela a sus tíos quienes le vendieron mediante documentos.
En cuanto al lote de terreno objeto del presente litigio, su mandante lo adquirió por compraventa privada de fecha 11/08/2014, que le hiciera su tipo MARCIAL ANTONIO OJEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 15.004.097, el cual anexo a su escrito, señalo que su mandante ha venido poseyendo el lote de terreno con el carácter de propietario, resultando que causa sorpresa que su mandante se entera a través del documento de compraventa que le hace el referido ciudadano MARCIAL ANTONIO OJEDA, identificado en los autos cede en plena propiedad al referido querellante el mismo lote de terreno que le fuere vendido a su mandante, constituyendo esto un evidente fraude toda vez que ya vendió el lote de terreno a su mandante este aprovecha el dinero recibido y vuelve a vender el mismo lote de terreno a su hijo MARCIAL EDUARDO OJEDA COLMENARES, parte querellante, lo cual causa asombro y se evidencia un evidente delito de estafa al haber vendido el mismo bien dos veces, en detrimento lesión al patrimonio, y quien debió cumplir con el debido traspaso o tradición legal ante el Registro Subalterno a favor de su mandante.
Manifestó, que una vez adquirido el lote de terreno con sus bienhechurías realiza la restructuración y construcción de unas bienhechurías en ese lote de terreno que reclama el querellante y este lo hace debidamente autorizado para la fecha en que llevo a cabo la compra es decir que con sus perisología otorgada por la alcaldía del municipio Iribarren Dirección de Planificación y Control Urbano le fue autorizado la construcción el día 18 de marzo del 2014, y en el cual le fue autorizado conforme resolución para ampliar el área de 127,95 m2 en planta baja, en virtud que cumple con las variables urbanas fundamentadas, exigidas de conformidad a lo establecido en la ordenanza del plan de desarrollo urbano local de la ciudad de Barquisimeto estado Lara, gaceta municipal extraordinaria N° 1803 de fecha 28/03/2003, el cual se explica en resolución y autorización que se anexa marcada “A”, en la cual fue autorizada la construcción de la obra durante un (01) año, tal y como fue realizada.
De tal forma que la causa fundamental de la construcción y ocupación del lote de terreno que el querellante pretende, fue debidamente autorizada por el ente municipal y conforme al contrato de compraventa celebrado de la cual el ciudadano MARCIAL ANTONIO OJEDA le vendió a su mandante mediante documento privado y que por tanto se aprovecho de la buena fe de e3ste al recibir la suma exigida en venta y volver a vender el inmueble a un tercero para cometer el fraude a su mandante pretendiendo exigir este tercero la propiedad de un lote de terreno que es de su mandante y del cual debió otorgarle la escritura pública registrada y no cumplió.
(…)
En este sentido vistas las documentales suministradas por las partes tanto en el escrito de la solicitud como del escrito de contestación a la misma de conformidad a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, este Tribunal las aprecia a los fines de tener elementos de convicción que sirvan para dictar el presente fallo. Y así se establece.-
TERCERO: Tramitado el presente asunto por las reglas del procedimiento establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los cuales prevén lo siguiente:
(…).
En este sentido, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de mayo de 2003, Expediente N° 02-0767, Sentencia N° 1298 (Caso: Claudia Sarmiento de Rotundo), estableció lo siguiente:
“En este contexto, debe indicarse que para la tramitación del procedimiento contenido en los artículos supra transcritos, debe tenerse clara su naturaleza, la cual se resume en dos supuestos: i) que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación; o ii) que en el inmueble se realicen construcciones ilegales. La finalidad teleológica de este tipo de acción es la de protección inmediata de los intereses de la colectividad en materia urbanística, por la amenaza de construcciones que estén realizándose de manera contraria a lo que disponen las ordenanzas de zonificación o al plan respectivo
La acción, no es pues, ni de condena, ni mero declarativa, sino de protección inmediata, ante la amenaza de existencia de obras ilegales o contrarias a los planes u ordenanzas de zonificación respectivas, lo que viene a ser corroborado por el hecho que al resultar procedente la solicitud, el juez se limita a ordenar “la paralización de actividades o el cierre o clausura del establecimiento”, y que esa decisión estará sujeta a posterior revocatoria en caso de que el demandado presente “original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble”, sin perjuicio de los “recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso”, por lo que la decisión definitiva no está sujeta a una de las características de la sentencia como lo es de producir cosa juzgada material, ya que como se indicó, la misma puede ser posteriormente revocada.”
En este sentido, la parte solicitante peticiona a este Tribunal: 1. La inmediata paralización de la construcción que ilegalmente realiza en este momento el ciudadano JEAN CARLOS YANEZ OJEDA, antes identificado, en la parcela de terreno propiedad de su representado, MARCIAL EDUARDO OJEDA COLMENAREZ, ubicado en la carrera 24 esquina de la calle 12 de esta ciudad, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones fueron señaladas en el presente escrito. 2. La clausura inmediata del establecimiento constituido por el local comercial ilegalmente edificado y consecuencialmente, el cese de toda actividad comercial realizada en el mismo. En este sentido este juzgador considera necesario traer a colación lo dispuesto en la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza del Plan de Desarrollo Urbano Local de la Ciudad de Barquisimeto el cual establece en su artículo 1 lo siguiente:
Artículo 1. El objeto de esta ordenanza es establecer los elementos normativos que definen y rigen el desarrollo urbanístico de Barquisimeto y las Variables Urbanas Fundamentales aplicables en cada uno de los sectores que comprenden el área urbana de la ciudad, de conformidad con las poligonales aquí determinadas.
(…)
Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse en cuanto a la legalidad o no de la construcción y/o uso dado al inmueble objeto de la presente solicitud, ya que en cuanto a otras alegaciones distintas al objeto del presente procedimiento no le está dado al este Juzgador realizar pronunciamiento alguno, en tal sentido manifiesta la parte solicitante que el ciudadano Jean Carlos Yánez Ojeda, procedió a la ejecución de obras de construcción, específicamente de locales comerciales, los cuales ocupan una considerable porción de la superficie de la pre-identificada parcela de terreno, igualmente manifestó que dichos hechos fueron denunciados por la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, la cual ordeno una inspección donde a su decir se logro constatar que efectivamente la misma, se estaba construyendo de manera ilegal razón por la cual se hizo entrega de una acta de paralización de dicha construcción, asimismo acoto que a la fecha de la presente demanda, la ilegal construcción está totalmente culminada, y consiste en un local comercial. Por su parte el accionado manifestó que una vez adquirido el lote de terreno sintiéndose propietario e ignorando la estafa a que ha sido objeto, realizo la reestructuración y contribución de unas bienhechurías debidamente autorizado para la fecha en que llevo a cabo la compra otorgado, dicha autorización es expedida por la Alcaldía del Municipio Iribarren, Dirección de Planificación y Control Urbano de fecha 18/03/2014.
En este sentido, observa este Juzgador que el fin y propósito del presente procedimiento es verificar la legalidad o no de una construcción determinada, por lo que se observa que a los folios 78 y 79 del presente asunto riela Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales resolución N° 33671-14, de fecha 18 de marzo del 2014, referente a una ampliación de un área de 127,95 m2, sobre la parcela con código catastral N° 110-2512-023-000, en planta baja, en virtud de que cumple con las variables urbanas fundamentales, con un periodo de vigencia de un (01) año, es decir hasta el 18 de marzo del 2015, apreciando este juzgador que del escrito de la solicitud no se desprende fecha en la cual se ejecutó la obra a que hace referencia el solicitante, asimismo de la inspección consignada en copia fotostática simple la cual riela al folio 30 del presente asunto realizada por la Dirección de Planificación y Control Urbano, no se desprende claramente si para ese momento se estaban realizando actividades de construcción y siendo pues que los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, tal como lo prevé en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no demostrándose si la obra fue ejecutada dentro del periodo o no de vigencia de la autorización anteriormente referida, aunado a ello este operador de justicia señala lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística el cual establece que, “(…)Si no se evidenciare dicha legalidad y el Juez considerase que el destino dado al inmueble es contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades.”, y siendo pues que la parte solicitante manifiesto textualmente que “(…) a la fecha de presentación de la presente demanda, la ilegal construcción esta culminada, y consiste en un local comercial (…)”, por lo que mal puede este Tribunal ordenar la paralización de una obra que está totalmente concluida, considerando este Juzgador que el solicitante debió instaurar una acción que le satisfaga efectivamente su pretensión, por lo que concluye este sentenciador que en cuanto al primer pedimento debe ser declarado improcedente. Y así se establece.-
En este mismo orden, corresponde a este Tribunal verificar si el destino o uso dado al inmueble objeto de la presente solicitud es contrario o no al plan o a la ordenanza de zonificación, haciendo las siguientes observaciones: el inmueble objeto de esta solicitud se encuentra ubicado en la calle 12, esquina de la carrera 24, entre carreras 24 y 25 Jurisdicción de la Parroquia Catedral del Municipio Iribarren del estado Lara, por lo que se entiende a tenor de la ordenanza de reforma de la ordenanza del Plan de Desarrollo Urbano Local de la Ciudad de Barquisimeto, que dicho inmueble se encuentra dentro del macro-sector centro, tal como lo dispone el artículo 8 de la referida ordenanza, y a su vez se encuentra dentro del Borde Colector N° 2 (BC2), denominación Calle 12, Tramo Av. Los Abogados – Carrera 22, cuyo borde se encuentra dentro de la Zona R2, teniendo como variables Urbanas Fundamentales: Vivienda, Comercio Comunal y Comercio Metropolitano, y siendo pues que la parte solicitante indico textualmente que “(…) procedió a iniciar en la misma, la realización de una actividad comercial consistente en la venta de frutas, verduras y hortalizas, todo ello bajo el amparo de la sociedad mercantil Distribuidora Guaramao C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 16 de junio de 2008, bajo el N° 48, Tomo 37-A”, concluyendo este Juzgador que el uso dado al inmueble objeto de la presente solicitud se encuentra ajustado al plan de desarrollo Urbano de la ciudad de Barquisimeto por cuanto en dicha zona es permitido el funcionamiento de Comercios Comunales así como Comercio Metropolitano, ampliamente desarrollado en la referida ordenanza, por todo ello este Juzgador forzadamente debe concluir que el segundo petitorio de la solicitud no debe prosperar. Y así se decide.-
Colorarío de lo antes expuesto este sentenciador al no tener indicios suficientes para tener como ilegal la construcción realizada por la parte accionada y al hecho de que la obra se encuentra totalmente concluida por una parte y verificado que el uso dado al inmueble objeto de la presente solicitud es acorde a al plan de desarrollo urbano de esta ciudad de Barquisimeto, este Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, forzadamente debe declarar Improcedente la presente solicitud. Y así se decide.-
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos y debidamente analizados, este TRIBUNAL SEGUNDO MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO IRIBARREN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, con sede en el Edificio Nacional, de la Ciudad de Barquisimeto, de conformidad con lo establecido en los Artículos 26, 49 ordinal 1ero y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la Solicitud por motivo de CONSTRUCCIÓN ILEGAL, con fundamento a los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, interpuesta por el ciudadano MARCIAL EDUARDO OJEDA COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.849.363, representado por su apoderado judicial abogado MARCO ANTONIO APONTE, inscrito en IPSA bajo el Nº 48.747, en contra del ciudadano JEAN CARLOS YÁNEZ OJEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.004.097, representado por su apoderado judicial abogado ZALG SALVADOR ABI HASSAN YUNIS, inscrito en el IPSA bajo el Nº 20.585.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión sustraída por tanto de régimen típico de las acciones de condena.
TERCERO: Notifíquese a las partes de que la decisión fue dictada en esta misma fecha de conformidad a lo previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. (…)”

IV
COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí Juzga hacer mención al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que:

“Son deberes y atribuciones de los tribunales superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…Omissis…
B. EN MATERIA CIVIL:
1º Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, así como también en los casos de consulta ordenados por la ley y de los recursos de hecho.
…Omissis…” (Negrillas de este Juzgado)

De igual forma, se hace imperioso hacer referencia a la competencia atribuida per saltum por la Resolución de la Sala Plena Nro. 2009/006, de fecha 18 de noviembre del 2009; a los Tribunales Superiores en materia civil ordinaria la cual es aplicable a las apelaciones interpuestas contra las decisiones que dicten los Tribunales de Municipio.
Adicionalmente, el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil indica que:
“Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si este se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar (…).” (Negrillas de este Juzgado)


Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para el conocimiento del presente asunto como Tribunal de Alzada, por tratarse de un recurso de apelación ejercido contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide

V
DEL ESCRITO FORMALIZACION DE APELACION


Mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2017, la parte –apelante- demandante, ya identificada, presentó escrito de formalización de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “(…) una vez en conocimiento de que el descrito inmueble se le había dado en venta a mi representado, el ciudadano JEAN CARLOS YANEZ OJEDA, identificado en autos, comenzó a hacerle ofertas de compra del mismo, las cuales ciertamente generaron una serie de conversaciones, sin que hubiere sido posible concretarse ningún acuerdo en tal sentido, circunstancia esta frente a la cual, el mismo optó por resolver las cosas a su manera, procediendo arbitrariamente a impedirle a mi representado, el libre acceso al inmueble de su propiedad, para lo cual había instalado ilegalmente cerraduras cuyas llaves solo el poseía, pero que lo más grave era que aprovechándose de la nula visibilidad que se tenía desde el exterior, debido a las paredes de bloque que cercaban el descrito inmueble, así como a la facilidad que le brindaba el regentar una sociedad mercantil cuya sede está ubicada en un inmueble construido justo en el lindero oeste de dicho terreno [propiedad de mi representado], procedió a la ejecución de obras de construcción de locales comerciales, las cuales ocupan una considerable porción de la superficie de la preidentificada parcela de terreno (…)”.
Que “(…) concluida la ilegal construcción, el mencionado Jean Carlos Yánez Ojeda, no contento con haber violentado toda la normativa, tanto municipal [Ordenanzas] como nacional [Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas], procedió a iniciar en la misma, la realización de una actividad comercial consistente en la venta de frutas, verduras y hortalizas, todo ello bajo el amparo de sociedad mercantil Distribuidora Guaramao, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, (sic) en fecha 16 de junio de 2008, bajo el N° 48, Tomo 37-A, de la cual es accionista. Que siendo ello así, era obvio, lógico y elemental concluir, que si la construcción en la cual estaba funcionando dicha sociedad mercantil, había sido realizada de manera ilegal, toda activa comercial, industrial o de servicio, que allí se pretendiera realizar, era igualmente ilegal, máxime, no solo por el helado de que el uso asignado a dicha parcela de terreno sobre la cual se edificaron tales construcciones, era residencial, circunstancia esta que en todo caso ameritaba la realización del trámite correspondiente al cambio de dicho uso, sino también, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por Parágrafo Segundo del artículo 29 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción, en aquellas edificaciones que presenten violaciones o no se ajuste a las variables urbanas fundamentales, como en el caso de autos: “…no se les otorgará conformidad de uso para la instalación de cualquier actividad económica …” (…)”.
Que “(…) adicionalmente a la violación de los dispositivos legales antes mencionados, el ciudadano Jean Carlos Yánez Ojeda, había violentado igualmente el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas, según el cual: “ Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañara a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la sociedad de suministro de los correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas”. (…)”.
Finalmente solicitó “(…) se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia: la inmediata paralización de la construcción que ilegalmente realiza en este momento el ciudadano Jean Carlos Yánez Ojeda, antes identificado, en la parcela de terreno propiedad de mi representado, MARCIAL EDUARDO OJEDA COLMENAREZ, ubicada en la carrera 24 esquina de la calle 12 de esta ciudad, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones fueron señaladas en el presente escrito. La clausura inmediata del establecimiento constituido por el local comercial ilegalmente edificado, y en consecuencialmente, el cese de toda actividad comercial realizada en el mismo (…)”.


VI
DE LA CONTESTACION A LA APELACION

Mediante escrito de fecha 02 de octubre de 2017, la parte demandada, ya identificada, presentó escrito de contestación a la apelación, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “(…) conforme al auto de admisión se demostró en autos que mi mandante procedió a realizar la obra debidamente autorizados por el órgano administrativo competente de la alcaldía del municipio Iribarren del estado Lara (sic) y se demostró porque mi mandante se encuentra ocupando el área de terreno constituida por una parcela de terreno ubicada en la calle 12, esquina carrera 24, entre carreras 24 y 25, jurisdicción del municipio Iribarren del Estado Lara, distinguida con el N° catastral 110-2512-023-000, está ocupación tiene su origen en la permanencia desde hace aproximadamente 34 años, dado que mi mandante fue educado en el seno familiar específicamente con su abuela materna y sus tíos, resultando que ya después del tiempos mi mandante adquirió otros derechos habido por herencia dejado por su abuela a sus tíos quienes le vendieron mediante documentos y así sucesivamente (…)”.
Que “(…) de tal suerte que mi mandante ha venido poseyendo el lote de terreno con el carácter de propietario, resultando que causa sorpresa en esta causa que mi mandante se entera atreves del documento de compra venta que le hace el referido ciudadano MARCIAL ANTONIO OJEDA, identificado en los autos como vendedor cede en plena propiedad al referido querellante el mismo lote de terreno que le fuera vendido a mi mandante, constituyendo esto un evidente fraude toda vez que ya vendido el lote de terreno a mi mandante este se aprovecha del dinero recibido y vuelve a vender el mismo lote de terreno a su hijo MARCIAL EDUARDO OJEDA COLMENARES parte querellante, lo cual causa asombro y se evidencia una evidente delito de estafa, al haber vendido el mismo bien dos veces, en detrimento y lesión al patrimonio, y quien debió cumplir con el debido traspaso o tradición legal ante el Registro Subalterno Inmobiliario a favor de mi mandante, que de tal forma mi mandante se reserva las acciones penales que se derivan de ello dado que es en esta instancia que viene a tener conocimiento de la venta que este ciudadano MARCIAL ANTONIO OJEDA celebro sin respetar el derecho de mi mandante (…)”.
Que “(…) ahora bien resulta el caso adquirido el lote de terreno con sus bienhechurías mi mandante propietario e ignorando la estafa que fue objeto, realiza la restructuración y construcción de las bienhechurías en ese lote de terreno que lo hace debidamente autorizado para la fecha en que llevo a cabo la compra, es decir que con su permisología otorgada por la alcaldía del Municipio Iribarren Dirección estuvo a cargo de la arquitecta ZULAY J. BRICEÑO, DIRECTOR DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO, y en la cual le fue autorizado conforme resolución para ampliar el área de 127,95 m2 en planta bajo, en virtud que cumple con las variables urbanas fundamentales (VUF) exigidas de conformidad a lo establecido en la ordenanzas del plan de desarrollo urbano local de la ciudad de Barquisimeto estado Lara (sic) gaceta Municipal extraordinario N° 1.803 de fecha 28/03/03, el cual se explica en resolución y autorización que se anexo marcada “A”, en la cual le fue autorizada la construcción de la obra durante un (1) año, tal y como fue realizada (…)”.
Que “(…) de tal forma que la causa fundamental de la construcción y ocupación del lote de terreno que el querellante pretende, fue debidamente autorizada por el ente municipal, y conforme al contrato de compra venta celebrado de la cual el ciudadano MARCIAL ANTONIO OJEDA, le vendió a mi mandante por documento privado, y que por tanto se aprovecho de la buena fe de este al recibir la suma exigida en venta, y volver a vender el inmueble a un tercero para comerte el fraude a mi mandante pretendiendo exigir este tercero la propiedad de un lote de terreno que es de mi mandante, y del cual debió otorgarle la escritura pública registrada y no cumplió
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitados los extremos en que se encuentra planteada la presente causa, corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante –Marco Aponte.-, contra la sentencia de fecha 05 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de construcción ilegal con fundamento en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística
Así pues, resulta pertinente a los fines de determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado A-quo –improcedencia- indicar que la legalidad de una construcción viene circunscrita por un proceso de análisis exhaustivo dentro del cual el órgano o ente regulador debe estudiar las características especiales que comporta cada obra, a los fines de verificar su adecuación a las normativas y reglamentos vigentes, pues desde la perspectiva jurídico-administrativo, el urbanismo comprende normas generales y especiales relativas al control del proceso de construcción urbano, lo cual estriba en el desarrollo general de la sociedad y del Estado Venezolano.
Así pues, del análisis de las actas procesales denota esta Juzgadora que el Juzgado a quo al momento de la interposición de la solicitud, procedió a darle entrada conforme las previsiones contenidas en la Ley de Ordenación Urbanística, específicamente en el procedimiento de Defensa de Zonificación, que conforme a los hechos alegados se adecuan al procedimiento establecido en la referida norma de la siguiente manera:
“Artículo 102.-Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso distinto del que le corresponda conforme al plan o la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento.
El interesado motivará suficientemente su solicitud y acompañará las evidencias que fueren pertinentes al caso. La Fiscalía General de la República podrá intervenir en el procedimiento a solicitud de la Asociación de Vecinos afectada.
Artículo 103:.- Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior: el Juez citará la ocupante del inmueble a objeto de que presente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dada al inmueble.
Si no se evidenciare dicha legalidad y el Juez considerase que el destino dado al inmueble es contrario al plan o la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento. De esta decisión podrá apelarse libremente ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil quien deberá resolver en un plazo de diez (10) días hábiles”.

Así entonces, es de destacar que el A quo aplico el procedimiento correctamente subsumiendo los hechos alegados alegado al derecho en la normativa aplicable.
Por otro lado, es de destacar que el proceso afecta por igual el uso de la tierra, el transporte de personas y cosas, las construcciones y edificaciones y un amplio espectro de servicios comunales y de infraestructura. Por lo que, rectamente entendido, el urbanismo no admite una consideración fragmentaria o parcial del fenómeno urbano sino que, por el contrario, exige una visión o consideración unitaria de éste.
En razón de lo anterior, el Reglamento de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece en su artículo 6 lo siguiente:
“Los Planes de Ordenación Urbanística y los demás instrumentos de planificación urbanística tendrán por base una visión de conjunto del espacio urbano nacional y regional de las actividades desarrolladas en dicho espacio y de las políticas generales y sectoriales de desarrollo urbano que defina el Ejecutivo Nacional.
Igualmente dichos planes tendrán en cuenta las características y particularidades locales e indicarán los estudios y análisis complementarios que deberán realizarse a nivel local.”

En este orden de ideas, se hace conveniente hacer referencia a que en el ámbito de la materia urbanística los Municipio tiene atribuidas una serie de facultades con el fin de regular la actividad urbanística en cuanto a las construcciones, ello para mantener el ordenamiento y la planificación urbana del mismo, las cuales realiza a través del control de las obras, del otorgamiento de permisos, de las inspecciones, recomendaciones, con lo cual se persigue el cumplimiento de las variables urbanas, siempre estando ajustada su actividad dentro del marco establecido en las leyes y ordenanzas vigentes.
Ahora bien, entendido entonces el fin buscado con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, resulta necesario apreciar lo pretendido por la parte –apelante- solicitante, lo cual comporta una ordenatoria de “(…) inmediata paralización de la construcción que ilegalmente realiza en este momento el ciudadano JEAN CARLOS YANEZ OJEDA, antes identificado, en la parcela de terreno propiedad de su representado, MARCIAL EDUARDO OJEDA COLMENAREZ, ubicado en la carrera 24 esquina de la calle 12 de esta ciudad, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones fueron señaladas en el presente escrito. 2. La clausura inmediata del establecimiento constituido por el local comercial ilegalmente edificado y consecuencialmente, el cese de toda actividad comercial realizada en el mismo”.
Así pues, con el fin de comprobar la procedencia de la solicitud presentada, se debe verificar que la construcción denunciada como presuntamente ilegal no esté acorde a las variables urbanas fundamentales; por ello el Juzgado A quo verificó lo siguiente:
“(…) se observa que a los folios 78 y 79 del presente asunto riela Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales resolución N° 33671-14, de fecha 18 de marzo del 2014, referente a una ampliación de un área de 127,95 m2, sobre la parcela con código catastral N° 110-2512-023-000, en planta baja, en virtud de que cumple con las variables urbanas fundamentales, con un periodo de vigencia de un (01) año, es decir hasta el 18 de marzo del 2015, apreciando este juzgador que del escrito de la solicitud no se desprende fecha en la cual se ejecutó la obra a que hace referencia el solicitante, asimismo de la inspección consignada en copia fotostática simple la cual riela al folio 30 del presente asunto realizada por la Dirección de Planificación y Control Urbano, no se desprende claramente si para ese momento se estaban realizando actividades de construcción (…)”.
En tal sentido, la finalidad de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es controlar por intermedio de los organismos competentes, las construcciones que son realizadas a nivel local, y por tanto se le impuso la obligación a todo el que tenga intención de construir, notificar al Municipio de sus planes de construir, para que este puede verificar que la obra se encuentre ajustada a los planes y ordenanzas, lo cual encuentra su razón de ser en el artículo 84 ejusdem, donde se prevé lo siguiente:
“Artículo 84. Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirijan por escrito al respectivo municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra (…)”

En el caso de marras, se demostró de los instrumentos aportados al proceso que existe una autorización “CONSTANCIA DE ADECUACIÓN A LAS VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES RESOLUCION N° 33671-14”, (inserta a los folios 78 y 79 del presente asunto).
Ahora bien, en razón de lo constatado, mal pudiera el Juzgado de Municipio declarar la procedencia de la solicitud, pues existe una autorización expresa del organismo competente para la realización de dicha obra; y que de los anexos acompañados al escrito libelar nada demuestra sobre la existencia de un proceso de construcción, más aun cuando alega el propio solicitante a lo largo de su escrito que la obra ya fue terminada.
Aunado a lo anterior, se debe destacar que al ya estar terminada la obra tal y como quedó demostrado en autos, existe una situación que por esta vía (solicitud de paralización de construcción ilegal) se hace de imposible reparación, es decir la situación jurídica presuntamente infringida como lo alega el solicitante no puede ser tutelada por el Órgano Jurisdiccional, lo que hace a todas luces improcedente la petición de paralización de construcción. Así se establece.
Por otro lado, en lo que respecta al uso dado a la construcción sostuvo el Juzgador en la decisión recurrida que “el inmueble objeto de esta solicitud se encuentra ubicado en la calle 12, esquina de la carrera 24, entre carreras 24 y 25 Jurisdicción de la Parroquia Catedral del Municipio Iribarren del estado Lara, por lo que se entiende a tenor de la ordenanza de reforma de la ordenanza del Plan de Desarrollo Urbano Local de la Ciudad de Barquisimeto, que dicho inmueble se encuentra dentro del macro-sector centro, tal como lo dispone el artículo 8 de la referida ordenanza, y a su vez se encuentra dentro del Borde Colector N° 2 (BC2), denominación Calle 12, Tramo Av. Los Abogados – Carrera 22, cuyo borde se encuentra dentro de la Zona R2, teniendo como variables Urbanas Fundamentales: Vivienda, Comercio Comunal y Comercio Metropolitano, y siendo pues que la parte solicitante indico textualmente que “(…) procedió a iniciar en la misma, la realización de una actividad comercial consistente en la venta de frutas, verduras y hortalizas, todo ello bajo el amparo de la sociedad mercantil Distribuidora Guaramao C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 16 de junio de 2008, bajo el N° 48, Tomo 37-A”, concluyendo este Juzgador que el uso dado al inmueble objeto de la presente solicitud se encuentra ajustado al plan de desarrollo Urbano de la ciudad de Barquisimeto por cuanto en dicha zona es permitido el funcionamiento de Comercios Comunales así como Comercio Metropolitano, ampliamente desarrollado en la referida ordenanza, por todo ello este Juzgador forzadamente debe concluir que el segundo petitorio de la solicitud no debe prosperar”.
Debe destacar este Juzgado, que la presente solicitud enmarcada en la presente vía no es el medio destinado para obtener un fallo que ordene la “clausura inmediata del establecimiento constituido por el local comercial ilegalmente edificado, y consecuencialmente, el cese de todo actividad comercial realizada en el mismo”, pues existen medios y mecanismos idóneos para atacar dicha situación. Así se establece.
Finalmente estima esta juzgadora, que la acción y pretensión en la que se fundamente el solicitante, está determinada a que con la interposición de la misma debe demostrar que las actividades realizadas en el inmueble de marras sean contrarias al uso dado al inmueble, pues de la norma contenida en el artículo 102 se desprende claramente que el solicitante debe motivar su solicitud y acompañar las evidencias pertinentes al caso. En este caso, se reduce a que el actor acompañe evidencias de uso contrario del inmueble y la existencia de construcciones ilegales, entonces le corresponderá al demandado desvirtuar el valor probatorio de dichas evidencias, trayendo a los autos los documentos donde conste la legalidad del uso y de las construcciones.
Lo anterior constituye la regla básica en materia probatoria, según la cual el actor debe demostrar el hecho que alega, correspondiendo a la parte demandada desvirtuar lo que de ellas se desprenda. La interpretación del contenido del artículo 103 no puede efectuarse de manera aislada a la norma que antecede, suprimiendo el imperativo dirigido al actor de acompañar las evidencias pertinentes al caso, lo cual en modo alguno se subsume en caso de autos, razón por la cual el Juzgador de Municipio fue acertado en su interpretación de la norma aplicable al caso.
En esa dirección, es importante resaltar que la acción procesal es concebida como el medio por excelencia para acceder a los órganos jurisdiccionales cuando existe la necesidad de satisfacer ciertas pretensiones jurídicas; por lo tanto, si se entiende la acción como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella es un presupuesto lógico de todo derecho para lograr por intermedio de los órganos jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos.
Este especial derecho de la acción procesal está previsto y garantizado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses; sin embargo, a pesar de existir la garantía de acceso a la administración de justicia, en algunos casos la Ley somete a ciertas condiciones o requisitos previos, la tutela judicial de las pretensiones que los justiciables deseen resguardar, entre ellos, condicionamientos de admisibilidad y que por lo general constituyen requisitos legales de orden público.
Respecto a la revisión de la procedencia y de la improcedencia de la acción incoada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 215, de fecha 08 de marzo de 2012, ha establecido la posibilidad de los jueces de declarar la improcedencia de la pretensión y la diferencia con su inadmisibilidad, de la forma siguiente:
“(…) el pronunciamiento de admisibilidad o inadmisibilidad que realice un órgano jurisdiccional, se encuentra vinculado a la concurrencia o no de los requisitos previos que deben cumplirse necesariamente a los fines darle curso a la tramitación de una determinada pretensión; mientras que la improcedencia comprende un pronunciamiento de fondo una vez que el órgano jurisdiccional ha admitido la pretensión, es decir, sobre el mérito de ésta, la cual puede ser in limine litis, es decir, atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, el órgano jurisdiccional puede negar -previamente a su tramitación- el examen de la misma cuando no tenga visos de prosperar en la definitiva (…)”

Por lo que, una vez admitida la pretensión y examinada nuevamente la presente solicitud por este Juzgado Superior, quien aquí Juzga comparte criterio con el Juzgador A-quo con respecto a la improcedencia de la misma, dejando a salvo los términos expuestos en el presente fallo.
En consecuencia, visto los términos en que han subido a esta Alzada el presente recurso de apelación, resulta forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante –Marco Aponte.-, contra la sentencia de fecha 05 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y se CONFIRMA la decisión apelada con diferente motiva y consecuencialmente se declara IMPROCEDENTE la presente solicitud de construcción ilegal.
VIII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de junio de 2017, por la parte demandante, ya identificada, contra el fallo dictado en fecha 05 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
TERCERO: Se CONFIRMA el fallo apelado con diferente motiva tal como se explanó en el considerando del presente fallo.
CUARTO: Se condena en costas a la parte perdidosa – apelante- de conformidad con el artículo 281 Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Juez Temporal,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio
La Secretaria,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 03:22 p.m.

La Secretaria