TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Trujillo, cinco de abril de dos mil dieciocho
207º y 159º

ASUNTO: TP11-R-2018-000003
ASUNTO PRINCIPAL: TP11-L-2017-000211
PARTE DEMANDANTE: YEAN CARLOS GARCIA BASTIDAS, JOSÉ LUIS VILLEGAS BRICEÑO, LUÍS ENRIQUE ÀVILA DUARTE, LOZADA ANDRADE EFRAIN JOSE, MANUEL ENRIQUE SEQUERA GUEDEZ, OLINTO RAMÓN MONTILLA CAÑIZALEZ, FERNANDO ANTONIO NUÑEZ OJEDA, FRENQUI JESÙS GIL LINARES, JAVIER ANTONIO VÀSQUEZ CHIRINOS, DANIEL JOSÉ SÀNCHEZ TORO, REINALDO DE JESÚS MEJÌA MENDOZA, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 20.705.986, 13.377.951, 11.619.837, 5.778.761, 10.317.522, 9.100.474, 12.939.585, 11.615.895, 16.652.110, 17.037.755, 16.882.852, respectivamente23.596.925, 12.498.726, 24.137.903 y 24.019.587 respectivamente,
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: COROMOTO BRICEÑO, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 74.507,
PARTE DEMANDADA: Empresa de Seguridad JM SEGURIDAD C.A., representada legalmente por el ciudadano JORGE LUÍS MENDEZ BARRETO
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MAYROBIS QUIJADA, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.742.155, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.895,
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, Y DEMÁS BENEFICIOS DE LEY.
I
ANTECEDENTES
Ha subido a esta alzada las actuaciones correspondientes al presente asunto, en virtud del recurso de apelación ejercido por el Abogado MAYROBIS QUIJADA inscrito en el I.P.S.A., bajo el numero 28.895, apoderado judicial de la empresa JM SEGURIDAD C.A., contra la decisión de fecha 27 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en el juicio seguido por los ciudadanos YEAN CARLOS GARCIA BASTIDAS, JOSÈ LUIS VILLEGAS BRICEÑO, LUIS ENRIQUE ÀVILA DUARTE, LOZADA ANDRADE EFRAIN JOSE, MANUEL ENRIQUE SEQUERA GUEDEZ, OLINTO RAMÒN MONTILLA CAÑIZALEZ, FERNANDO ANTONIO NUÑEZ OJEDA, FRENQUI JESÙS GIL LINARES, JAVIER ANTONIO VÀSQUEZ CHIRINOS, DANIEL JOSÈ SÀNCHEZ TORO, REINALDO DE JESÚS MEJÌA MENDOZA, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 20.705.986, 13.377.951, 11.619.837, 5.778.761, 10.317.522, 9.100.474, 12.939.585, 11.615.895, 16.652.110, 17.037.755, 16.882.852, respectivamente23.596.925, 12.498.726, 24.137.903 y 24.019.587 respectivamente, contra la entidad de trabajo JM SEGURIDAD C.A., representada legalmente por el ciudadano JORGE LUÍS MÉNDEZ BARRETO, y judicialmente por la ciudadana: MAYROBIS QUIJADA, partes identificadas a los autos, mediante la cual el mencionado Tribunal declaró INADMISIBLE la Tercería Planteada.
Cumplidas las formalidades legales, se pronuncia este jurisdicente previa las consideraciones siguientes y presupuestos:
II-
DEL LLAMAMIENTO DE TERCERO FORMULADO PARTE DEMANDADA
“(…)
Ciertamente mi representada JM SEGURIDAD, C.A, tal como lo establece el artículo 49 de la Ley Orgánica del trabajo Los Trabajadores y las Trabajadoras fungió como contratista de la empresa mencionada en el libelo, como beneficiaria de la prestación del servicio de vigilancia, CEMENTO ANDINO, S.A, también conocida como COMPLEJO CEMENTERO CEMENTO ANDINO (…), prestando en forma continua y permanente dentro de las instalaciones contratante ya fuese en la planta principal ubicada en Las Llanadas de Monay o en sus concreteras ubicadas en Barinas y el Vigía y las instalaciones de dicha empresa en La Ceiba, dicha relación se inició mediante Contrato de servicios, en fecha 01 de enero de 2016 y hasta el 31 de dicho mes y año, signado con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-004-2016, el cual anexa marcado con la letra “A” en ocho folios, debidamente suscrito por las partes contratantes. (…), se continuo prestando el servicio de vigilancia en forma continua sin interrupciones en el servicio de vigilancia y se suscribió u 2do. Contrato con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-00034-2016 con vigencia del 1° de mayo de 2016 hasta el 30 de julio de 2016, se anexa en mismo marcado “B”, se siguió prestando el servicio en los mismos términos y condiciones se a la suscripción y firma de un 3er. Contrato de trabajo signado con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-0027-2017, con vigencia del 1° de abril de 2017 de julio de 2017 se anexa el mismo marcado con la letra “C”, en 9 folios útiles como era uso y costumbre de prestar servicio y posteriormente se suscribía el contrato el 01 de agosto de 2017, cuando se presentaron los trabajadores a su guardia ese día se encontraron que ya había otra empresa prestando servicio de vigilancia lo cual causo extrañeza porque el anterior 31/07/2017 se discute y acuerda el anexo 01/CA-CJ-CTTO-0027-2017, donde se acuerda modificar la cláusula OCTAVA del contrato para hacer un ajuste de precios adaptándolo a los decretos de incremento de salario y beneficio de alimentación, el cual se anexa marcado “D” en dos folios útiles y para el 01 de agosto del 2017 le hace entrega a mi representado de la justificación para que procediera el incremento solicitado tal como se evidencia del anexo “E” de allí que la abrupta terminación del contrato por parte de Cemento Andino C.A, (…).
De allí que interpongo tercería, por un lado ya que la empresa Cemento Andino, C.A, han pasado ya siete (7) meses sin que hasta la presente fecha me hayan cancelado la factura N° 008938 de fecha de emisión 28/08/2017, por BOLÍVARES SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 63.834.882,05) y por el otro ya que de conformidad con el artículo 47 y 48 de la LOTT, bien podríamos estar en presencia de una TERCERIZACION, habida cuenta que el personal propio, de manera que el servicio de vigilancia al ser de carácter permanente, de prestarse dentro de las instalaciones de la empresa tener relación con el proceso productivo de las mismas.”
Consigna como pruebas documentales las cuales rielan de los folios 75 a los 103 ambos inclusive, las cuales gozan de valor probatorio. Así se decide”.-
III
DE LA SENTENCIA APELADA
(…)
“La parte demandada fundamenta su solicitud alegando que tal como lo establece el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la empresa CEMENTO ANDINO, S.A., también conocida COMPLEJO CEMENTERO CEMENTO ANDINO, fungió beneficiaria de la prestación del servicio de vigilancia, el cual se efectuó de forma continua y permanente dentro de las instalaciones de la contratante, ya fuese en su planta principal ubicada en las Llanadas de Monay o en sus concreteras ubicadas en Barinas y El Vigía, o las instalaciones de dicha empresa en La Ceiba. Que dicha relación se inició mediante contrato de servicios, en fecha 01 de enero del 2016 y hasta el 31 de dicho mes y año, signado con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-0004-2016, un segundo contrato con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-0034-2016, con vigencia del 1 de mayo de 2016 hasta el 30 de julio de 2016, un tercer contrato signado con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-0027-2017, con vigencia del 1 de abril de 2017 hasta el 31 de julio de 2017.

Igualmente, alega que luego de ese último contrato el día 01 de agosto de 2017, los trabajadores de vigilancia fueron a realizar sus funciones y se encontraron con que había otra empresa de vigilancia, ello a pesar de haberse discutido y acodado el anexo 01/CA-CJ-CTTO-0027-2017 para hacer un ajuste de precios, adaptándolos a los ajustes de salario y beneficio de alimentación; que por esa razón procedió a llamara a los vigilantes para dar por terminada la relación de trabajo por una causa externa o no imputable a la empresa, como es la terminación del contrato de servicio de vigilancia.

Asimismo, indica que propone la tercería por una parte porque la empresa Cemento Andino, C.A. tiene siete meses que no le ha cancelado la factura final No. 008938 de fecha 28/08/2017, por un monto de Bs. 63.834.882,05, y por otra parte motivado a que bien podría estarse en presencia de una tercerización, por ser el servicio de vigilancia de carácter permanente y se presta dentro de las instalaciones de la empresa. Puntualiza la demandada que considera que existe un interés directo y legítimo de traer en garantía al tercero Cemento Andino S.A. en forma forzosa, como derecho a ver saneada o garantizada sus acreencias por un sujeto distinto a los que integran la relación jurídico- procesal.

(…)

Este Tribunal encontrándose en la oportunidad para decidir sobre la admisión o no de la solicitud de intervención de terceros, se encuentra en el deber de analizar si la misma cumple con los requisitos señalados en la norma adjetiva laboral.

En este sentido, la intervención de Tercero fue acogida en nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Capítulo Tercero del Título IV, específicamente en el artículo 52, en el cual prevé:

“Quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.
Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.

El artículo 53. “Los terceros deberán fundar su intervención en un interés directo, personal y legítimo; la intervención se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables…”

Por su parte, el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:
“El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado”.

De las normas ut supra trascritas, se evidencia que la intervención de terceros en nuestro procedimiento laboral, puede darse en forma voluntaria y en forma forzosa, la intervención forzosa, del artículo 54 de la Ley adjetiva, se origina por solicitud de la parte demandada, el cual como primer requisito debe realizarla “en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar”, y como segundo requisito el llamado debe fundamentarse en ciertas condiciones específicas, como son: que el tercero sea garante, que sea común a éste la causa o que la sentencia que se ha de dictar pudiera afectarlo, para lo cual debe acompañar los documentos necesarios demostrativos.

En el presente caso, se observa que la parte demandada efectivamente solicitó la intervención de terceros antes de la celebración de la audiencia preliminar, y que solicita la intervención en garantía, acompañando los contratos de servicios suscritos entre la Sociedad Mercantil JM Seguridad y la Sociedad Mercantil Cemento Andino, S.A. alegando que propone la tercería por una parte porque la empresa Cemento Andino, C.A. tiene siete meses que no le ha cancelado la factura final No. 008938 de fecha 28/08/2017, por un monto de Bs. 63.834.882,05, y por otra parte, motivado a que, bien podría estarse en presencia de una tercerización, por ser el servicio de vigilancia de carácter permanente y se presta dentro de las instalaciones de la empresa.

De dicha fundamentación se evidencia que la demandada partiendo del hecho de que los trabajadores prestaros sus servicios en las instalaciones de la empresa Cemento Andino S.A., pretende con la intervención del tercero, garantizarse el pago de una deuda generada de un contrato de servicios mercantiles, para con ello, dar cumplimiento a las obligaciones por ella contraídas en la relación laboral, lo cual evidentemente no tiene cabida dentro de nuestro procedimiento, ya que implicaría una futura decisión sobre una acreencia que no tiene naturaleza laboral, y respecto a la cual la demandada tiene a su favor las acciones judiciales correspondientes ante los tribunales competentes.

Aunado a ello, se observa que si bien el solicitante alega que la prestación de servicio se efectuó en las distintas instalaciones de la Empresa Cemento Andino, S.A. y se realizaron en forma permanente, esto fue así en virtud de un contrato de servicios, y si lo que se pretende es la solidaridad del contratista y el beneficiario, ésta solo procedería de evidenciarse la conexidad o inherencia, conforme al artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, respecto a la cual no se presentó prueba fehaciente.

Lo que si se evidencia es que en los contratos de servicios suscritos, la partes del mismo, acordaron en la cláusula Décimo Octava que ”queda expresamente entendido que la contratista será el único patrono del personal que labore en la ejecución de los trabajos derivados de la obra contratada”, y en todo caso, este Tribunal debe aclarar que la solidaridad entre contratistas obra es en favor de los trabajadores, y no de la demandada, y son éstos quienes pueden elegir demandar a la deudora principal y, a la solidaria, si así lo consideraran necesario, lo cual no ocurrió en el presente procedimiento, donde los trabajadores demandaron solamente a la empresa JM Seguridad, C.A.

En consecuencia, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257, establece que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia; y dada la naturaleza del proceso laboral, el cual se caracteriza por su celeridad, inmediatez, oralidad y brevedad de lapsos, el Juez de esta jurisdicción tiene la obligación de velar por el cumplimiento de estos principios y evitar cualquier dilación innecesaria del proceso que pueda atentar contra la justicia; es en este sentido, y observándose que la persona jurídica cuya intervención como tercero se pretende, es una empresa del Estado venezolano, lo que haría necesario, además de la suspensión de la audiencia preliminar para la correspondiente notificación, la notificación también, del Procurador General de la República, para evitar dilaciones indebidas que pongan en riesgo el principio de celeridad, y considerándose que no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para que sea procedente la intervención del tercero. Es por todos estos razonamientos que este Tribunal, declara inadmisible el llamamiento de Terceros solicitado por la parte demandada.”

IV
DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA
Las partes durante la audiencia alegaron lo siguiente:
“ la parte demandada apelante, quien fundamentó sus alegatos de hecho y de derecho, alegando que: “La causa por la cual acudo a este Tribunal es porque el Tribunal 5º de Sustanciación declaró inadmisible la tercería propuesta, basado en que no se acompañó prueba documenta fehaciente; sin embargo de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite traer terceros al proceso y la ley no exige esa formalidad de presentar pruebas; JM seguridad prestó el servicio de seguridad a Cemento Andino, a tal efecto consigne el respectivo contrato y la factura que acredita que Cemento Andino debe una cantidad a la empresa que represento lo que coadyuvaría a garantizarle a los trabajadores que ese crédito se le asigne al pago de sus trabajadores y cumplimiento de sus obligaciones. La decisión no esta ajustada a derecho, porque elementos probatorios si hay en el proceso. Partiendo del artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo traigo a cemento andino en garantía, la tercería si está demostrada”. Por otro lado la parte actora quien expuso: ”La tercería no se puede alegar en este caso porque es una materia laboral, no Civil, tiene el Juez laboral ser garante de los derechos laborales, en el presente caso no hay conexidad, no se le puede llamar tercerización; en el contrato de trabajo dice que el contratista será el patrono y responsable, por lo que no se le puede dar ninguna responsabilidad a Cemento Andino, cuando los únicos responsables de los emolumentos laborales es JM Seguridad”. Las partes ejercieron su derecho a réplica y contrarréplica...”

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Oída la fundamentación formulada por la parte apelante, quedó determinado que el objeto de la apelación trata sobre la disconformidad que tiene la recurrente contra la decisión de inadmisibilidad de la Tercería propuesta por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia este Juzgador se pronuncia previa las consideraciones siguientes:
De la revisión de las actas constata este Tribunal que el presente recurso de apelación corre inserto a las actas del expediente principal, de los folios 58 al 100, escrito de tercería en garantía y sus recaudos, así como la subsanación requerida por el Tribunal AQuo, interpuesto por la abogada MAYROBIS QUIJADA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa demandada JM SEGURIDAD C.A., llamando como tercero a CEMENTO ANDINO S.A., y según decisión de fecha 27 de febrero de 2018, emitida por el Juzgado Segundo de la Primera Instancia que declaró INADMISIBLE la tercería planteada.
Considera este Jurisdicente, que es necesario determinar lo que se entiende por tercero en el aspecto procesal, así tenemos que es aquel que además de tener un interés legitimo de la cosa o derecho que se discute, sea titular de ese derecho o pretende un reconocimiento del mismo con preferencia al demandante o por lo menos concurrir con él en la solución del crédito, o que por la conexión jurídica con alguna las partes sea obligado a participar en el proceso.
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:
El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado
De la referida norma se desprende que el demandado puede llamar a un tercero por diversos motivos, en primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido por la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por la parte actora en la demanda.
En el caso en estudio se desprende de la fundamentación dada por la parte recurrente, para apoyar su pedimento, se evidencia que el llamamiento de terceros esta hecho en base al artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es decir, estamos en presencia de lo que se entiende como un llamamiento de tercero forzoso a la causa.
En el orden indicado, el Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la intervención forzosa, es aquella que surge de la voluntad de una de las partes, no de oficio; pero el llamado del tercero sólo es posible por los supuestos de los ordinales 4° y 5° del artículo 370 del referido Código, esto es, porque la causa le sea común al tercero o porque, según el caso, la parte que solicita la intervención forzosa pretenda del tercero un derecho de saneamiento o garantía (concordancia con el artículo 54 de la Ley adjetiva laboral).
Por su parte el Artículo 382 prevé: La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4 y 5 del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más.
La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental.
(Subrayado de esta Alzada).
Por su parte el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 4° y 5° estipulan lo siguiente:
Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:
Omissis
4º) Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.
5º) Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa (….).
El objeto perseguido con el llamamiento intervención del tercero forzosa, es incorporar a la causa o llamar al proceso, a una persona ajena al iter procesal, en función a la naturaleza substantiva que tienen las partes o una de ellas con el tercero, y en virtud de que las partes -demandante (s), o demandado (s)-, tienen la facultad, en uso del derecho a la defensa, conforme al postulado constitucional contenido en el artículo 49 de la Carta Fundamental, pedir y llamar a un tercero a juicio, por considerar que la causa es común a ella, no obstante, para la procedencia de este llamamiento de tercero, es insoslayable la concurrencia de dos (2) requisitos fundamentales, primero, la solicitud formal que de ella haga, bien el demandante o demandado; observándose que en el presente caso, la parte demandada hizo la debida solicitud en tiempo oportuno, es decir, llamó a la causa a la entidad de trabajo Cemento Andino, S.A., y en segundo lugar, es necesario que se acompañe como fundamento de ella, documentos que le imputen al tercero el presunto interés directo, personal y legítimo, todo lo cual será debatido en el proceso, para lo cual el tercero que sea notificado.
Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de febrero de 2002 en la cual estableció:
De lo anteriormente transcrito, se evidencia que uno de los requisitos para que se admita la tercería, es acompañar la prueba documental exigida en el artículo en comento, y siendo que la misma no fue consignada en el caso de autos por la parte solicitante, lo procedente en derecho era la declaratoria de inadmisibilidad de la tercería, como así lo hizo la recurrida, lo que evidencia que el juzgador si aplicó correctamente el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido tenemos, que la parte demandada fundamenta su llamamiento de tercero, en que la entidad de trabajo JM SEGURIDAD, C.A, tal como lo establece el artículo 49 de la Ley Orgánica del trabajo Los Trabajadores y las Trabajadoras fungió como contratista de la empresa mencionada en el libelo, como beneficiaria de la prestación del servicio de vigilancia, CEMENTO ANDINO, S.A, también conocida como COMPLEJO CEMENTERO CEMENTO ANDINO (…), prestando en forma continua y permanente dentro de las instalaciones contratante ya fuese en la planta principal ubicada en Las Llanadas de Monay o en sus concreteras ubicadas en Barinas y el Vigía y las instalaciones de dicha empresa en La Ceiba, dicha relación se inició mediante Contrato de servicios, en fecha 01 de enero de 2016 y hasta el 31 de dicho mes y año, signado con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-004-2016, el cual anexa marcado con la letra “A” en ocho folios, debidamente suscrito por las partes contratantes. (…), se continuo prestando el servicio de vigilancia en forma continua sin interrupciones en el servicio de vigilancia y se suscribió u 2do. Contrato con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-00034-2016 con vigencia del 1° de mayo de 2016 hasta el 30 de julio de 2016, se anexa en mismo marcado “B”, se siguió prestando el servicio en los mismos términos y condiciones se a la suscripción y firma de un 3er. Contrato de trabajo signado con la nomenclatura CA-CJ-CTTO-0027-2017, con vigencia del 1° de abril de 2017 de julio de 2017 se anexa el mismo marcado con la letra “C”, en 9 folios útiles como era uso y costumbre de prestar servicio y posteriormente se suscribía el contrato el 01 de agosto de 2017, cuando se presentaron los trabajadores a su guardia ese día se encontraron que ya había otra empresa prestando servicio de vigilancia lo cual causo extrañeza porque el anterior 31/07/2017 se discute y acuerda el anexo 01/CA-CJ-CTTO-0027-2017, donde se acuerda modificar la cláusula OCTAVA del contrato para hacer un ajuste de precios adaptándolo a los decretos de incremento de salario y beneficio de alimentación, el cual se anexa marcado “D” en dos folios útiles y para el 01 de agosto del 2017 le hace entrega a mi representado de la justificación para que procediera el incremento solicitado tal como se evidencia del anexo “E” de allí que la abrupta terminación del contrato por parte de Cemento Andino C.A, (…).
De allí que interpongo tercería, por un lado ya que la empresa Cemento Andino, C.A, han pasado ya siete (7) meses sin que hasta la presente fecha me hayan cancelado la factura N° 008938 de fecha de emisión 28/08/2017, por BOLÍVARES SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 63.834.882,05) y por el otro ya que de conformidad con el artículo 47 y 48 de la LOTT, bien podríamos estar en presencia de una TERCERIZACION, habida cuenta que el personal propio, de manera que el servicio de vigilancia al ser de carácter permanente, de prestarse dentro de las instalaciones de la empresa tener relación con el proceso productivo de las mismas.” y consignó los anexos en referencia,, con el objeto de ilustrar al Tribunal que el tercero llamado tiene responsabilidad directa con lo demandado.

El Tribunal a-quo indicó lo siguiente:
(…)
En el presente caso, se observa que la parte demandada efectivamente solicitó la intervención de terceros antes de la celebración de la audiencia preliminar, y que solicita la intervención en garantía, acompañando los contratos de servicios suscritos entre la Sociedad Mercantil JM Seguridad y la Sociedad Mercantil Cemento Andino, S.A. alegando que propone la tercería por una parte porque la empresa Cemento Andino, C.A. tiene siete meses que no le ha cancelado la factura final No. 008938 de fecha 28/08/2017, por un monto de Bs. 63.834.882,05, y por otra parte, motivado a que, bien podría estarse en presencia de una tercerización, por ser el servicio de vigilancia de carácter permanente y se presta dentro de las instalaciones de la empresa.

De dicha fundamentación se evidencia que la demandada partiendo del hecho de que los trabajadores prestaros sus servicios en las instalaciones de la empresa Cemento Andino S.A., pretende con la intervención del tercero, garantizarse el pago de una deuda generada de un contrato de servicios mercantiles, para con ello, dar cumplimiento a las obligaciones por ella contraídas en la relación laboral, lo cual evidentemente no tiene cabida dentro de nuestro procedimiento, ya que implicaría una futura decisión sobre una acreencia que no tiene naturaleza laboral, y respecto a la cual la demandada tiene a su favor las acciones judiciales correspondientes ante los tribunales competentes.

Aunado a ello, se observa que si bien el solicitante alega que la prestación de servicio se efectuó en las distintas instalaciones de la Empresa Cemento Andino, S.A. y se realizaron en forma permanente, esto fue así en virtud de un contrato de servicios, y si lo que se pretende es la solidaridad del contratista y el beneficiario, ésta solo procedería de evidenciarse la conexidad o inherencia, conforme al artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, respecto a la cual no se presentó prueba fehaciente.

Lo que si se evidencia es que en los contratos de servicios suscritos, la partes del mismo, acordaron en la cláusula Décimo Octava que ”queda expresamente entendido que la contratista será el único patrono del personal que labore en la ejecución de los trabajos derivados de la obra contratada”, y en todo caso, este Tribunal debe aclarar que la solidaridad entre contratistas obra es en favor de los trabajadores, y no de la demandada, y son éstos quienes pueden elegir demandar a la deudora principal y, a la solidaria, si así lo consideraran necesario, lo cual no ocurrió en el presente procedimiento, donde los trabajadores demandaron solamente a la empresa JM Seguridad, C.A.

En consecuencia, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257, establece que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia; y dada la naturaleza del proceso laboral, el cual se caracteriza por su celeridad, inmediatez, oralidad y brevedad de lapsos, el Juez de esta jurisdicción tiene la obligación de velar por el cumplimiento de estos principios y evitar cualquier dilación innecesaria del proceso que pueda atentar contra la justicia; es en este sentido, y observándose que la persona jurídica cuya intervención como tercero se pretende, es una empresa del Estado venezolano, lo que haría necesario, además de la suspensión de la audiencia preliminar para la correspondiente notificación, la notificación también, del Procurador General de la República, para evitar dilaciones indebidas que pongan en riesgo el principio de celeridad, y considerándose que no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para que sea procedente la intervención del tercero. Es por todos estos razonamientos que este Tribunal, declara inadmisible el llamamiento de Terceros solicitado por la parte demandada.”

En el caso en estudio se desprende de lo expresado por la parte demandante en la audiencia de apelación, es necesario realizar un estudio de lo establecido en los artículos 47, 49 y 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los trabajadores y Las Trabajadoras:
Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.
Artículo 49. Son contratistas las personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia.
La contratista no se considerará intermediario o tercerizadora.
Artículo 50. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.
La responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores contratados y trabajadoras contratadas por subcontratistas, aun en el caso de que el o la contratista no esté autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores o trabajadoras referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra o servicio.
Cuando un o una contratista realice habitualmente obras o servicios para una entidad de trabajo en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la entidad de trabajo que se beneficie con ella.
Si se determina que la contratación de obras o servicios inherentes o conexos sirve al propósito de simular la relación laboral y cometer fraude a esta Ley, se considerará tercerización.
Ahora bien de la revisión de las documentales consignadas junto con el escrito de tercería por la parte demandada, se evidencia tal como acertadamente lo determinó la ciudadana Jueza de la Primera Instancia, que del contenido de los contratos de servicios marcados con las letras a, b y c, los cuales fueron Celebrados entre la parte demandada (JM SEGURIDAD C.A ), denominada CONTRATISTA, y Cemento Andino, S.A, también conocida como COMPLEJO CEMENTERO CEMENTO ANDINO, evidenciados de las cláusula Primera y décima octava, que tal como lo señalo la parte demandada al momento de realizar el llamamiento del tercero, que entre ésta (demandada JM SEGURIDAD C.A) y el tercero (Cemento Andino, S.A), lo que les unió fue un contrato de servicio donde la contratista se compromete a prestar servicios de vigilancia a la contratante (Cemento Andino, S.A), en las instalaciones de la contratante; de la misma manera se verifica del contenido de la cláusula octava, que la contratista es el único patrono del presente contrato, por lo que la contratista no tendrá ninguna responsabilidad de tipo laboral para con las personas que presten servicios para con la contratista.
De la misma manera se puede verificar de las documentales supra referidas, que de las mismas no se evidencia que se de la figura de la tercerización e igualmente se pudo apreciar que de los servicios presentados por la contratista a la contratante, no existe ni conexidad ni inherencia, sólo se aprecia es la figura del contratista, la cual conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Ley Orgánica del trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadores, por lo que son estos los encargados de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios y con trabajadores bajo su dependencia. Así se decide.
Por otro lado, es necesario señalar que la parte demandante tenia la potestad de demandar a elección propia tanto a la deudora principal y, a las solidarias, si así lo hubiera considerado necesario, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de julio de 2010 estableció lo siguiente:
” sobre tal particular, el juez de alzada consideró que a pesar de que en el escrito libelar se señalo que la empresa PDVSA Petroleo, S.A, debia responder solidariamente con la sociedad mercantil Inversiones Maracaibo, C.A., y se solicito la notificación de la Procuraduría General de la República, sólo se libró cartel de notificación a la empresa Inversiones Maracaibo, C.A., cuya representación judicial se apersono a todos los actos procesales. Argumentando que la reposición de la causa sólo procede cuando exista menoscabo del derecho a la defensa, al debido proceso, se ha violentado el orden público y que tal infracción no pueda ser subsanada de otra manera, extremos que según su percepción no habían sido llenados…
[…]
Al respecto se observa, que era perfectamente válido que los ciudadanos A.A.V.A. y M.A.S.M., demandaran únicamente a la sociedad mercantil Inversiones Maracaibo C.A (INVERMACA), en virtud de que dicha empresa es señalada como la empleadora y obligada principal, y que por disposición del artículo 1221 del Código Civil, el actor es libre de demandar a uno, a varios o a todos los codeudores solidarios” (Subrayado de esta Alzada).
Por las razones expuestas, siendo que la demanda originaria interpuesta por los ciudadanos: YEAN CARLOS GARCÍA BASTIDAS, JOSÉ LUÍS VILLEGAS BRICEÑO, LUÍS ENRIQUE ÁVILA DUARTE, LOZADA ANDRADE EFRAIN JOSE, MANUEL ENRIQUE SEQUERA GUEDEZ, OLINTO RAMÓN MONTILLA CAÑIZALEZ, FERNANDO ANTONIO NUÑEZ OJEDA, FRENQUI JESÚS GIL LINARES, JAVIER ANTONIO VÀSQUEZ CHIRINOS, DANIEL JOSÉ SÀNCHEZ TORO, REINALDO DE JESÚS MEJÌA MENDOZA, ya identificados, esta dirigida únicamente contra la sociedad mercantil JM SEGURIDAD C.A., a quien indica como deudora principal, sin hacer el uso de la potestad instaurada en el proceso laboral a favor de los trabajadores de demandar a todas las empresas para las cuales considera que se le adeuda, la cual tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, aumentar el número de deudores y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales, quedando manifiesta su voluntad de demandar sólo a la sociedad mercantil, antes mencionada su carácter de patrono y obligado principal, en consecuencia debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta de la empresa demandada, y por ende SIN LUGAR el llamamiento a tercer solicitado por la parte demandada. Así se decide.-
En conclusión, evidenciado como se encuentra el hecho que no fue demostrada la conexión entre la parte actora y el tercero para este Tribunal resulta forzoso declarar Sin lugar el presente recurso de apelación. Así se decide.
VI
DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación ejercido por la parte demandada Empresa de Seguridad JM SEGURIDAD C.A. por intermedio de su Apoderada Judicial Abogada MAYROBIS QUIJADA inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 28.895. SEGUNDO: Se Confirma en cada una de sus partes la decisión de fecha 27 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, que declaró “Inadmisibe el llamamiento de Terceros solicitado por la parte demandada”. TERCERO: Inadmisible el llamado de Tercero al proceso de la entidad de trabajo CEMENTO ANDINO, S.A., también conocida como COMPLEJO CEMENTERO CEMENTO ANDINO. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada apelante de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se remitirá el presente asunto al Tribunal de origen, a los fines de la continuación del proceso una vez transcurridos los lapsos legales. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Dado firmado y refrendado en la sala de despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en Trujillo a los cinco días del mes de abril de dos mil dieciocho (05/04/2018)
EL JUEZ SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. Nelson Antonio Bravo Materano
LA SECRETARIA

Abg. Yolimar Cooz
En el día de hoy, cinco días del mes de abril de dos mil dieciocho (05/04/2018), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA

Abg. Yolimar Cooz