TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES
Barquisimeto, 05 de Febrero de 2018
Años: 206º y 158º

ASUNTO: KP01-R-2015-000047
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2014-013929

PONENTE: ABG ARNALDO JOSE OSORIO PETIT

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala Natural, en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abg. ORLANDO BARRIENTOS, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 18-12-2015 y fundamentada en fecha 18-01-2016,mediante la cual DECLARA CULPABLE Y CONDENA al ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA, Cédula de Identidad Nº V-20.668.409; supra identificado, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, respectivamente, tipificado en el artículo 458 y 286 del Código Penal. Dicho recurso no fue contestado y vencido el plazo legal, se remitieron las actuaciones a la Corte de Apelaciones.
Dándosele entrada en fecha 27 de Abril de 2016, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Abg. ARNALDO JOSE OSORIO PETIT, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
En fecha 05-05-2017, en virtud de la designación del nuevo Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del estado Lara, realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se procede a reconstituir la Sala Natural de la Corte de Apelaciones de la manera siguiente: Juez Profesional, Reinaldo Octavio Rojas Requena (Presidente de la Sala), Juez Profesional Arnaldo José Osorio Petit y Juez Profesional Juez Profesional, Luis Ramón Díaz Ramírez. En tal sentido, se fija la correspondiente audiencia, la cual se efectuó en fecha 11 de Julio de 2017.
Una vez celebrada la audiencia, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento exclusivamente de los puntos de la decisión impugnados, tal como lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, observa:
El caso sometido a nuestro conocimiento se trata de un recurso de apelación de Sentencia y en este sentido, observamos que el motivo para recurrir de este tipo de decisiones, están previstos en los artículos 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
Las presentes actuaciones cursan en esta Sala Natural, en virtud de el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abg. ORLANDO BARRIENTOS, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 18-12-2015 y fundamentada en fecha 18-01-2016, DECLARA CULPABLE Y CONDENA al ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA HURTADO, Cédula de Identidad NºV-20.668.409; supra identificado, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, y AGAVILLAMIENTO, respectivamente, tipificado en el artículo 458 y 286 del Código Penal, sustenta su apelación en escrito recursivo, de la siguiente manera:
“…CAPITULO I
CONTRADICCION MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA
Recurso que se interpone en base al artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3, el cual se refiere a: Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión. Siendo que el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal , consagra el principio de la defensa y de la igualdad de las partes. También les corresponde a los Jueces garantizarlos sin preferencias ni desigualdades , en tal sentido, si durante el desarrollo del proceso se produjo culquiern omision o inobservancia de alguna forma sustancial de un acto que causo indefensión a una de las partes.
En la oportunidad en la que KRISTIAN DAVID TORREALBA, toma la palabra y declara que el mismo se encontraba en un entierro y que la moto le fue prestada para laborar como moto taxi y señalar quien era el propietario y a quienes les constaba, lo dicho por el mismo, fecha en la cual, esta defensa solicito al Tribunal de Juicio que se escucharan a las personas que el acusado mencionaba, siendo declaradas inadmisibles las nuevas pruebas, ofrecidas en atención al artículo 342 del Copp.
Siendo esto, que al declararlas inadmisibles, supondría una violación del debido proceso y el derecho a la defensa, así mismo lesionaría el principio de igualdad de las partes, todos de orden constitucional y que no pueden ser relajados por las partes.
Se denuncia que el pronunciamiento del tribunal de juicio en cuanto a la inadmisibilidad de las pruebas, procura un gravamen irreparable al acusado y sus derechos antes mencionados, pues le ha sido vulnerado su derecho a una tutela judicial efectiva y al debido proceso. Toda vez, que entonces en este asunto de marras, lo que se debatió únicamente fue promovido por el Ministerio Publico, entonces cual es el sentido de someter a una persona a la justicia en la búsqueda de la verdad, sin solo había una sola, en la cual, esta defensa en ningún momento le fue otorgada una oportunidad para que pudiese demostrar que KRISTIAN DAVID TORREALBA decía la verdad.
Cabe destacar que la motivación del fallo se logra: “a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador (Sent 0080 de 13/02/2001).
CAPITULO II
VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA E ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA.
Es menester hacer análisis que existe errónea aplicación del artículo 37 del Código penal vigente en este caso en particulares evidencia de la sentencia emanada del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Penal del Estado Vargas de fecha 5 de Noviembre de 2003, en la cual se extrae textualmente entre otras cosas lo siguiente:
“OMISIS”
La cantidad así obtenida se aumentara hacia el límite superior dependiendo de circunstancias agravantes o bien se reducirá al extremo inferior si concurriera circunstancias atenuantes”. Si existiere circunstancias agravantes o bien se reducirá extremo inferior si concurrieran circunstancias atenuantes”, Si existieran circunstancias agravantes y atenuantes a la vez, se compensaran adecuadamente”
Existen casos en los cuales la pena se debe aplicar en su límite inferior o superior por mandato expreso de la ley. Ahora bien ciudadanos Jueces es de hacer notar que la ciudadana juez aquo aplica erróneamente la norma adjetiva penal prevista en el artículo 37 del Código Penal , por cuanto ella inobservo y no cumplió con las formas de ejecución previstas en la parte que dispone la norma in comento en la cual se extrae textualmente entre otras cosas lo siguiente:
“OMISIS”…
La referida Juez, sentencio a KRISTIAN DAVID TORREALBA a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por los delitos anteriormente expuestos, sin embargo no tomo en cuenta su edad, su conducta predelictual, en palabras textuales de Pedro Maldonado en su libro , comentarios al Código Penal, Pág. 88 del artículo 74, establece que : “OMISIS”
Es decir, cual fue el método aplicado por la Jueza del Tribunal de Control N° 5 para establecer esta pena? Si se limito inmediatamente a aplicar el aumento por el porte ilícito de armas y de resistencia a la autoridad, aplicando erróneamente, violentando e inobservando lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, generándonos y creándonos un estado de indefensión, incurriendo así en los motivos de apelación previsto en el articulo 444 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal”
Es de hacer notar que la referida Juzgadora no ejerció el control difuso e incidental previsto en el artículo 334 de nuestra carta magna, al aplicar erróneamente el artículo 37 del Código Penal, sin tomar en cuenta el artículo 74 de la Norma Adjetiva Penal.
Siendo esto así, la Juez de la recurrida debió fundar con independencia de cualquier otra disposición cual sería la pena aplicable de conformidad con la norma in comento (articulo 37 y 74 de la Ley Adjetiva Penal), para luego fijar el quantum de la pena que haya de imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado.
Siendo entonces que a partir de esa pena aplicable y que debió imponerse, es que surge la rebaja de la pena a aplicarse e imponerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes, viendo la contradicción y la desnaturalización de la sentencia.
Ahora bien, observa esta defensa, en este caso en particular, que esta norma de categoría legal, con su contradicción, es incompatible con la Constitución , al no preservar la garantía establecida que no es otra que una rebaja efectiva de pena y no meramente formal, violando así la norma constitucional del articulo 49 ordinal 4 de nuestra Carta Magna, que dispone:
“…OMISIS..”
CAPITULO III
FUNDAMENTACION DE DERECHO
La decisión que se recurre causa aún gravamen irreparable a mi representado, por cuanto vulnera el derecho a la defensa, el debido proceso sobre la base de o plasmado en capítulos que anteceden, y en se orden de ideas m el presente recurso tiene fundamento en el principio constitucional de doble instancia y en especial al lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las decisiones que son recurribles ante la corte de apelaciones.
En este orden de ideas ciudadanos Honorables Jueces, de conformidad en el artículo 174 de la mencionada norma procesal, el cual especifica que no podrán ser apreciados para fundamentar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley Adjetiva Penal.
CAPITULO IV
PETITORIO
Muy respetuosamente solicito que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en cada una de las denuncias antes expuestas en los capítulos anteriores, y por consiguiente que sea revocada la decisión de fecha 18/12/2015 del Tribunal en Funciones de Control N° 5, en la cual se condeno al ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA, plenamente identificado en autos en el Asunto KP01-P-2014-013929…”

DE LA DECISION RECURRIDA
“…DISPOSITIVA
En merito a las razones que preceden , este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA CULPABLE Y CONDENA al ciudadano HERMEN SEGUNDO CHAVEZ, Cédula de Identidad Nº V-10.848.734; supra identificado, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, respectivamente, tipificado en el artículo 458 y 286 del Código Penal y artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Sargento David Viloria, donde se encuentra actualmente, hasta tanto el Tribunal de Ejecución determine las condiciones y sitio de reclusión definitivo donde habrá de cumplirse la condena impuesta.
SEGUNDO: DECLARA CULPABLE Y CONDENA al ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA HURTADO, Cédula de Identidad Nº V-20.668.409; supra identificado, a cumplir la pena de QUINCE (QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, y AGAVILLAMIENTO, respectivamente, tipificado en el articulo 458 y 286 del Código Penal, en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Sargento David Viloria, donde se encuentra actualmente, hasta tanto el Tribunal de Ejecución determine las condiciones y sitio de reclusión definitivo donde habrá de cumplirse la condena impuesta….”

RESOLUCIÓN DEL RECURSO
Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:
“…CAPITULO I
CONTRADICCION MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA
Recurso que se interpone en base al artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3, el cual se refiere a: Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión. Siendo que el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal , consagra el principio de la defensa y de la igualdad de las partes. También les corresponde a los Jueces garantizarlos sin preferencias ni desigualdades, en tal sentido, si durante el desarrollo del proceso se produjo cualquier omisión o inobservancia de alguna forma sustancial de un acto que causo indefensión a una de las partes.
En la oportunidad en la que KRISTIAN DAVID TORREALBA, toma la palabra y declara que el mismo se encontraba en un entierro y que la moto le fue prestada para laborar como moto taxi y señalar quien era el propietario y a quienes les constaba, lo dicho por el mismo, fecha en la cual, esta defensa solicito al Tribunal de Juicio que se escucharan a las personas que el acusado mencionaba, siendo declaradas inadmisibles las nuevas pruebas, ofrecidas en atención al artículo 342 del Copp.
Siendo esto, que al declararlas inadmisibles, supondría una violación del debido proceso y el derecho a la defensa, así mismo lesionaría el principio de igualdad de las partes, todos de orden constitucional y que no pueden ser relajados por las partes.
Se denuncia que el pronunciamiento del tribunal de juicio en cuanto a la inadmisibilidad de las pruebas, procura un gravamen irreparable al acusado y sus derechos antes mencionados, pues le ha sido vulnerado su derecho a una tutela judicial efectiva y al debido proceso. Toda vez, que entonces en este asunto de marras, lo que se debatió únicamente fue promovido por el Ministerio Publico, entonces cual es el sentido de someter a una persona a la justicia en la búsqueda de la verdad, sin solo había una sola, en la cual, esta defensa en ningún momento le fue otorgada una oportunidad para que pudiese demostrar que KRISTIAN DAVID TORREALBA decía la verdad.
Cabe destacar que la motivación del fallo se logra: “a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador (Sent 0080 de 13/02/2001)….”

El recurrente denuncia de conformidad con lo establecido en el articulo 444 numeral 3°, Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión; en tal sentido, en lo que respecta al numeral Tercero, se tiene que, cuando se alude al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión, debe entenderse como aquellas situaciones en las que se impide o se ve limitado o vulnerado el ejercicio pleno del derecho a la defensa, y por ello no se concreta el principio de contradicción al no encontrarse las partes en igualdad de condiciones.
El escritor Moreno Brandt (2007), en su texto “El Proceso Penal Venezolano”, comenta:
“con relación al numeral 3° de la misma disposición, cabe destacar que debe tratarse del quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, esto es, que tal quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en que incurra el Juzgador en el juicio, impida o menoscabe a alguna de las partes el ejercicio de sus derechos que como tal le garantiza la Constitución y las leyes, pues, no todo el quebrantamiento u omisión de formas procesales es causante de indefensión por lo que aún existiendo tal vicio, si el acto no ha violado el derecho a la defensa no dará lugar a la nulidad de la sentencia impugnada”.

Asimismo, el autor Humberto Enrique Bello Tabares (2012), en su obra titulada “Tratado de Recurso Judiciales”, al referirse a la causal de ‘quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión’, señala:
“Como primer motivo que se presenta o eleva como error in procedendo… es el quebrantamiento u omisión de las formas procesales que generan indefensión, que sin perjuicio de ser uno de los motivos que generalmente se presentan en materia de casación, por igual pueden hacerse, por igual pueden hacerse valer en cualquiera de las tipologías de recursos ordinarios, sea apelación, revocatorio, reclamo en audiencia, juridicidad, entre otros. Se trata de la desviación o inobservancia de las formas legales establecidas para la constitución, tramitación y decisión del proceso judicial –incluso la ejecución- erigiéndose como irregularidades que impiden que el proceso pueda considerarse como correcto, justo y debido, que por demás conducen a la indefensión. El error de procedimiento que conduce a la indefensión se presenta por dos actividades a saber: a. El ‘quebrantamiento de formas sustanciales’, esto es, de infracción, violación o transgresión de las normas que gobiernan el proceso judicial, sea en su admisión, tramitación, decisión, revisión o ejecución; y b. La ‘omisión de formas sustanciales’, esto es, de inobservancia, incumplimiento o desatención de las normas que gobierna el proceso judicial, sea en su admisión, tramitación, revisión o ejecución.
(…)

El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales equivale a normas procesales esenciales que comprende los presupuestos que deben cumplir los actos procesales, sean en cuanto al modo, contenido, tiempo o lugar, que en general comprende la omisión de requisitos exigidos por la ley procesal, la omisión de actos o serie de actos que la ley procesal exige, la realización de un acto de manera distinta a como lo regula la ley procesal o la realización del acto procesal a destiempo, según lo ordene la ley, actividades éstas que al estar enmarcadas en el debido proceso legal y constitucional, son de orden público, lo que se traduce que pueden ser constatadas por el tribunal, bien a instancia de parte- debida fundamentación o delación- o de oficio, de manera que al tribunal a quien competa conocer del recurso, sea el mismo u otro superior dependiendo del tipo recursivo devolutivo o no, deberá examinar si se trata de formas que la ley procesal impone, prohíbe o deja a la potestad de cumplimiento o no en cabeza de los sujetos procesales, para así constatar sí se han quebrantado u omitido y en cualquiera de los casos, producto de la subversión del proceso, se ha generado lesión al derecho a la defensa, aspecto éste último esencial para la procedencia del vicio y la demolición del fallo, pues no bastará que se haya producido la infracción o preterición de las normas procesales esenciales, sino que se requiere que la falencia haya conducido a la indefensión, la cual por demás debe tener determinancia o influencia en as resultas del proceso, de manera tal que de no haber ocurrido, las resultas del proceso serían más beneficiosas para el recurrente.

Más que el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales, es la indefensión la verdadera causa que podrá destruir el fallo para producir el efecto repositorio, siempre que se trate de un vicio transcendental o determinante que de no haber ocurrido, las resultas del proceso hubiesen sido de otra manera, de manera que aún existiendo la lesión al derecho a la defensa, por demás de orden público constitucional, a los efectos en general de los recursos y especialmente el de casación, la nulidad del fallo por la procedencia del yerro, sólo se producirá en la medida que se trate de un acto procesal quebrantado u omitido que sea determinante, influyente o de tal entidad que afecte las resultas del proceso, pues si la indefensión ocurrida en nada afecta el resultado judicial obtenido, incluso, si la reposición como efecto del recurso en nada afectara las resultas del proceso, no deberá producirse la destrucción del fallo recurrido, pues ello conduciría a reposiciones inútiles contrarios al sistema garantista que entorpece la justicia en cada caso, contrariándose el contenido de los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la misma manera, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como así lo ha señalado el Dr. Joel Rivero, en su autoría sobre el “Código Orgánico Procesal Penal. Libro Cuarto de los Recursos”, en relación a esta causal de apelación que:

“… sólo procede el recurso en el supuesto (…) de `quebrantamiento de formas sustanciales que causen indefensión`, cuando en efecto, el no cumplimiento de dicha forma sustancial viola el derecho a la defensa, evitando de esta manera que, por formalismos no esenciales se produzcan reposiciones inútiles en los procesos”. (P. 165).

En el caso que nos ocupa, la recurrente denuncia que la inadmisión de dos declaraciones por parte del Tribunal A Quo le causa un estado de indefensión al imputado de autos, por cuanto violenta el debido proceso y el derecho a la defensa, así mismo lesiona el principio de igualdad de las partes.

En relación a este punto de la inadmisibilidad de dos declaraciones es necesario indicar que, la actividad probatoria en el proceso penal está íntimamente vinculada con las formas procesales de tiempo, modo y lugar, para hacerlas valer en el debate oral y público por cada una de las partes. El representante del Ministerio Público, mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado en escrito presentado por ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 311, en concordancia con el numeral 9º del artículo 313 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juzgador A Quo competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral y Público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En armonía con lo antes expuesto, es preciso para esta alzada indicar que el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, deviene sencillo pues, deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Por tanto, se suelen distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición-ofrecimiento-promoción, recepción y valoración.
Al respecto debe señalarse que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la oferta de la prueba y su admisión, requiere que la promoción de pruebas se haga con indicación expresa de su pertinencia y necesidad, lo cual implica que la proposición probatoria debe estar relacionada en su esencia con el objeto probatorio y el derecho que tiene la contraparte a ejercer el control y la contradicción de la prueba, y es que el derecho de la otra parte a saber que propone el promoverte cuando hace su oferta probatoria, está íntimamente vinculado a su derecho a la defensa, por cuanto dicha oferta no puede implicar la violación de los derechos de las partes a saber que se pretende probar, y como pretende hacerlo, y es que esto debe ser conocido por las partes en función del respeto al derecho a la defensa de las mismas, por lo que en consecuencia cuando se ofertan las pruebas, no solo basta el mencionar la identificación de los medios de prueba, sino que se debe describir en forma general pero precisa el medio de prueba mismo, y debe señalarse además lo referente acerca de qué cosa versarán los dichos de los testigos y los expertos, él para qué servirá cada medio de prueba, y que se propone probar con cada uno de ellos, expresándose de modo claro lo que se pretende acreditar en el juicio oral con cada uno de esos medios de prueba promovidos, y es que si ello no es así, el marco de igualdad de oportunidades para las partes en el debate probatorio, no existirá, situación ésta que se dará evidentemente en perjuicio de la parte que desconoce tales circunstancias, y es que ante este tipo de promoción de pruebas la otra parte no puede oponer argumento alguno, por cuanto se ignoran las motivaciones probatorias de la parte que hace la promoción, con tales debilidades, y ante tal circunstancia es claro que el juez en función del respeto a las garantías procesales constitucionales y legales que rigen nuestro proceso penal, debe impedir que se incorporen al debate tales medios probatorios, imponiendo los correctivos pertinentes, por lo que en consecuencia no podrá admitir las pruebas promovidas en tales circunstancias.
Así las cosas, es necesario destacar la importancia de la actuación de la defensa técnica, por cuanto tiene oportunidad de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, de promover las pruebas con el objeto de que se produzcan en el juicio oral y público, por eso se hace hincapié en la actuación de la defensa técnica, a fin de que haga uso de todas aquellas instituciones que le provee la normativa adjetiva penal, y no permanecer inerte dentro de las fases tanto investigativa como intermedia, sino proactivos, con el objeto de ejercer plenamente las garantías procesales consagradas como es el derecho a la defensa e igualdad de las partes, siempre respectando los lapsos procesales, los cuales son preclusivos.
Ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 728, de fecha 25-04-2007, lo siguiente:
“…De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
(Omisis)…
Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por la partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (Vid. artículo 173 eiusdem) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”
Así mismo, este Tribunal Colegiado verifica, a través de la revisión de las actas que conforman el presente asunto que la Jueza del Tribunal A Quo, en fecha 15 de Octubre de 2015, indica para la inadmisión lo siguiente ”… en cuanto a las pruebas de la defensa y la oposición de Ministerio Publico observa en primer lugar como garante del proceso a constatado la adecuación al del ordenamiento jurídico a través del procedimiento ordinario esto significa que hay iniciativa por parte de la defensa en la fase preparatoria y respecto al escrito ha sido declarado extemporáneo con respecto a las pruebas aportadas , esos elementos constituyen la eficacia jurídica de los actos realizados, el correcto ejercicio de la defensa ya que la iniciativa de las partes no puede ir contra la seguridad jurídica del proceso y cuyo acatamiento este tribunal debe acogerse por cuanto es de orden público, siendo así el hecho cierto que precluyendo las etapas procesales para pruebas, no tratándose de un hecho nuevo, como presupuesto establecido del legislador de la prueba pretendida, lo jurídicamente procedente declarar con lugar oposición del ministerio publico frente a la defensa es todo…”, de tal transcripción se desprende que la Jueza del Tribunal A Quo indica los motivos por los cuales declara inadmisible las declaraciones, lo cual es congruente con lo anteriormente señalado por esta Corte de Apelaciones en relación al lapso para que las partes propongan el acervo probatorio; indicando además que no se trata de una prueba nueva como pretendía ser propuesta por la defensa; no observándose que de tal decisión se desprenda vulneración del derecho a la defensa ni de igualdad de las partes. En tal sentido es necesario, señalar que en el procedimiento penal venezolano existe un principio llamado principio de preclusión, el cual se fundamenta en el hecho de que transcurrido el lapso procesal para proponer las pruebas ya no puede ofrecerse, solo en los casos que el mismo código lo establezca, así las cosas, al momento de la fase intermedia luego de presentar la acusación , el fiscal y la victima siempre que esta última se haya querellado o presentado acusación propia, podrán por escrito proponer pruebas, y una vez admitidas las pruebas y las estipulaciones realizadas entre las partes, las cuales quedan plasmadas en el auto de apertura a juicio, no podrán ofrecerse nuevas pruebas por cuanto ha precluido su oportunidad, solo durante la fase de juicio cuando se tratare de una nueva prueba de la cual no había tenía conocimiento antes de la audiencia preliminar.
En atención a lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR, la Primera denuncia, interpuesta por el recurrente Abg. ORLANDO BARRIENTOS.
Seguidamente el recurrente presenta la Segunda Denuncia, de la siguiente manera:
“…CAPITULO II
VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA E ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA.
Es menester hacer análisis que existe errónea aplicación del artículo 37 del Código penal vigente en este caso en particulares evidencia de la sentencia emanada del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Penal del Estado Vargas de fecha 5 de Noviembre de 2003, en la cual se extrae textualmente entre otras cosas lo siguiente:
“OMISIS”
La cantidad así obtenida se aumentara hacia el límite superior dependiendo de circunstancias agravantes o bien se reducirá al extremo inferior si concurriera circunstancias atenuantes”. Si existiere circunstancias agravantes o bien se reducirá extremo inferior si concurrieran circunstancias atenuantes”, Si existieran circunstancias agravantes y atenuantes a la vez, se compensaran adecuadamente”
Existen casos en los cuales la pena se debe aplicar en su límite inferior o superior por mandato expreso de la ley. Ahora bien ciudadanos Jueces es de hacer notar que la ciudadana juez aquo aplica erróneamente la norma adjetiva penal prevista en el artículo 37 del Código Penal , por cuanto ella inobservo y no cumplió con las formas de ejecución previstas en la parte que dispone la norma in comento en la cual se extrae textualmente entre otras cosas lo siguiente:
“OMISIS”…
La referida Juez, sentencio a KRISTIAN DAVID TORREALBA a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por los delitos anteriormente expuestos, sin embargo no tomo en cuenta su edad, su conducta predelictual, en palabras textuales de Pedro Maldonado en su libro , comentarios al Código Penal, Pág. 88 del artículo 74, establece que : “OMISIS”
Es decir, cual fue el método aplicado por la Jueza del Tribunal de Control N° 5 para establecer esta pena? Si se limito inmediatamente a aplicar el aumento por el porte ilícito de armas y de resistencia a la autoridad, aplicando erróneamente, violentando e inobservando lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, generándonos y creándonos un estado de indefensión, incurriendo así en los motivos de apelación previsto en el articulo 444 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal”
Es de hacer notar que la referida Juzgadora no ejerció el control difuso e incidental previsto en el artículo 334 de nuestra carta magna, al aplicar erróneamente el artículo 37 del Código Penal, sin tomar en cuenta el artículo 74 de la Norma Adjetiva Penal.
Siendo esto así, la Juez de la recurrida debió fundar con independencia de cualquier otra disposición cual sería la pena aplicable de conformidad con la norma in comento (articulo 37 y 74 de la Ley Adjetiva Penal), para luego fijar el quantum de la pena que haya de imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado.
Siendo entonces que a partir de esa pena aplicable y que debió imponerse, es que surge la rebaja de la pena a aplicarse e imponerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes, viendo la contradicción y la desnaturalización de la sentencia.
Ahora bien, observa esta defensa, en este caso en particular, que esta norma de categoría legal, con su contradicción, es incompatible con la Constitución , al no preservar la garantía establecida que no es otra que una rebaja efectiva de pena y no meramente formal, violando así la norma constitucional del articulo 49 ordinal 4 de nuestra Carta Magna, que dispone:
“…OMISIS..”…”

En este contexto, vale la pena considerar los conceptos que al respecto la doctrina penal calificada enseña sobre la errónea aplicación de un precepto legal; en efecto, encontramos:
“…La aplicación indebida tiene lugar cuando entendida rectamente una disposición se aplica a un hecho o a una situación no regulada por ella, o se le hace producir efectos distintos contemplados en la norma….”
Así las cosas, estima pertinente esta Alzada acotar lo que ha dejado asentado el Máximo Tribunal de la República, en relación a tal motivo de apelación, siendo este:
“…Cuando se alega error por falta o indebida aplicación de una norma jurídica de naturaleza sustantiva, no basta con señalar que se incurrió en dicho vicio. Por el contrario, para una cabal fundamentación de tal alegato, se requiere es el establecimiento preciso de los hechos que resultaron probados en el debate oral y público, ya que la función de la Sala no es establecer hechos, sino determinar la perfecta correspondencia entre esos hechos y las disposiciones sustantivas aplicadas o dejadas de aplicar.” Sentencia Nº 146 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C13-436 de fecha 14/05/2014.

En la presente denuncia el recurrente señala el vicio contenido en el artículo 444 N° 5 del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto considera que la Jueza A Quo no toma en cuenta la edad de su defendido, ni su conducta predelictual, señalando que al momento de exponer la penalidad aplicable a su defendido erróneamente aplica el artículo 37 del Código Penal, no obstante de esto, visto los argumentos planteados en el recurso de apelación y luego de realizar una íntegra revisión a la sentencia impugnada, este Tribunal Superior considera que la Juez A quo realiza la aplicación de la penalidad correspondiente al imputado de autos KRISTIAN DAVID TORREALBA, en apego estricto a la ley, tal y como deja asentado en su decisión de la cual se transcribe parcialmente lo siguiente:
“…PENALIDAD
RESPECTO AL ACUSADO
KRISTIAN DAVID TORREALBA HURTADO, cedula de Identidad N20.668.409
El delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena principal de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, por lo que a tenor, de lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, el Termino medio a imponer de la pena es de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES, de prisión, la cual aplica como pena principal.
El delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal , establece una pena principal de dos (2) a cinco (5) , años, siendo el término medio, a tenor de lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, tres (3) años y seis (6) meses, a cuyo término, el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, le resta un (1) año y nueve (9) meses, quedando a imponer de UN (1) AÑO Y NUEVE (9) MESE SDE PRISION , para ser sumada a la principal.
Sumandos los extremos supra indicados, quedando una pena de QUINCE (15) años y tres (3) meses, de prisión, a la que se le aplica la atenuante a que se contrae el artículo 74.4 del Código Penal, por no constar que el acusado tenga antecedentes penales y se le deduce TRES (3) MESES, quedando en definitiva una pena a cumplir de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, que el tribunal impone, mas las accesorias de Ley. Y así se declara…”

De lo anterior transcrito y analizado, este Tribunal Ad Quem no denota que exista una errónea aplicación del artículo 37 el Código Orgánico Procesal Penal ; al contrario la Jueza del Tribunal De Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 5 , realiza la debida explicación, en relación a la penalidad aplicable en base a los delitos por cuales ha sido juzgado el acusado, así como la debida aplicación de las atenuantes que le correspondieron en su oportunidad, lo cual desvirtuó los señalamientos del recurrente en cuando a la penalidad, siendo que sus consideraciones no satisfacen los requerimientos de las causal invocada, al no determinar esta alzada la existencia de la errónea aplicación alegada en cuanto a los artículos 37 del Código Penal, ya que de la lectura del Capitulo que la Jueza A Quo llamo “Penalidad”, se desprende la explicación de la penalidad que tuvo lugar en el caso en base a los delitos juzgados y las atenuantes que le fueron aplicadas, en tal sentido lo más ajustado en el presente es declarar SIN LUGAR , la segunda denuncia interpuesta por el recurrente .
Por todo ello estima esta Corte, que las afirmaciones del recurrente como fundamento de la impugnación de la no son contundentes; ya que de la revisión de la decisión recurrida se obtiene la convicción de que la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal, adminiculó, apreció y valoró cada elemento probatorio para crear una convicción clara del hecho punible y su autor, y así aplicar las normas correctas al caso para concluir en condenar al ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA, por los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO. En consecuencia se declaran Sin Lugar el presente recurso de Apelación interpuesto por el Abg. ORLANDO BARRIENTOS, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA, confinándose la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 18-12-2015 y fundamentada en fecha 18-01-2016, DECLARA CULPABLE Y CONDENA al ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA HURTADO, Cédula de Identidad NºV-20.668.409; supra identificado, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, y AGAVILLAMIENTO, respectivamente, tipificado en el artículo 458 y 286 del Código Penal. Y así se declara.

DISPOSITIVA
En base a las precedentes consideraciones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abg. ORLANDO BARRIENTOS, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 18-12-2015 y fundamentada en fecha 18-01-2016, DECLARA CULPABLE Y CONDENA al ciudadano KRISTIAN DAVID TORREALBA HURTADO, Cédula de Identidad NºV-20.668.409; supra identificado, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, y AGAVILLAMIENTO, respectivamente, tipificado en el artículo 458 y 286 del Código Penal.
SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 18-12-2015 y fundamentada en fecha 18-01-2016.
TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, una vez registrada, publicada y definitivamente firme la presente decisión.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes, en virtud de que la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso legal.
Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, en la fecha ut-supra señalada. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte De Apelaciones

Reinaldo Octavio Rojas Requena

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luis Ramón Díaz Ramírez Arnaldo José Osorio Petit
(Ponente)

La Secretaria

Maribel Sira