TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto miércoles, (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
207º y 158º

ASUNTO: KP02-L-2017-000407

PARTE DEMANDANTE: CARMELO BORZELLINO, venezolano, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.377.326.

APODERADOS JUDICALES DE LA PARTE DEMANDANTE: FREDCY CASTILLO, y ANGEL BECERRA, inscritos en el INPREABOGADO bajo el N° 102.004 y 56.730.

PARTES DEMANDADAS: VALDECORO, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 54, tomo 14-A, de fecha 22 de marzo de 2005, CONSTRUCTORA SOMO C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 15, tomo 24-A, de fecha 7 de junio de 2001, MARÍA LAURA BENITO RIVERO, JUAN CARLOS BENITO RIVERO, JAVIER RIVERO BONITO, ELOY ESTEBAN BENITO RIVERO venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad N° V- 16.748.246, V-18.737.695, 16.748.228, 18.737.694.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: NATHALY ALVIAREZ DE VILLAVICENCIO, GERALDINE VASQUEZ, DOUGLAS TORRES, CESAR LAGONELL y MARIA ANTONIETA VERGARA ESCOBAR inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 90.412, 242.914, 53.723, 147.105, 108.673

SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
RECORRIDO DEL PROCESO

Se inició esta causa el 07 de junio de 2017, al recibirla la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Estado Lara (URDD Civil) (folios 01 al 12 p1), la cual fue asignada al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que lo dio por recibido y lo admitió el 12 de junio de 2017; ordenando librar las respectivas notificaciones (folios 24 al 29 p1).

Practicada y certificada la notificación de la demandada, se celebró la instalación audiencia preliminar el 25 de julio de 2017, (folio 48 y 49 p1); dejándose constancia de la comparecencia de las partes y de la presentación de los escritos de pruebas, prolongándose hasta el 09 de octubre de 2017, fecha en la que se da por concluida la Audiencia Preliminar, ordenando agregar las pruebas promovidas por las partes remitiendo el expediente a la URDD Civil a los fines de su asignación a los juzgados de juicio (folio 99 p1).

Una vez cumplida la distribución, correspondió el conocimiento a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, que lo dio por recibido el 27 de noviembre de 2017 (folio 42 p6), se dictó auto de admisión de pruebas y fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el 01 de febrero de 2018, a las 09: 30 a.m., (folio 49 p6).

En la oportunidad procesal prevista, se celebró la Audiencia de Juicio exponiendo cada una de las partes sus alegatos y defensas, así como el respectivo control probatorio, prolongando la presente audiencia para el día 14 de febrero de 2018, fecha en la que se celebró la prolongación de la Audiencia, donde se realizó el control probatorio de los medios faltantes, culminando el acto y procediendo este Juzgador a diferir el Dispositivo Oral del Fallo para el quinto día hábil siguiente.

El 21 de febrero de 2018, siendo las 2:30 p.m., el Tribunal dictó el Dispositivo Oral del Fallo, declarando parcialmente con lugar la demanda.

Estando en el lapso legal correspondiente el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

La demandante alega en la demanda lo siguiente:

Que comenzó a desarrollar sus servicios personales para Constructora SOMO C.A. y VALDECORO desde el 01 de mayo de 2005, hasta el 23 de enero de 2017, como ingeniero residente durante un total de once años, siete meses y veintitrés días, para ambas empresas, las cuales conforman un grupo que tiene responsabilidad solidaria.

Por otra parte, indicó que cumplía funciones de administración, supervisión y ejecución de las obras Residencias Doña Laura y Conjunto Residencial El Bosque, siendo que en fecha 23 de enero de 2017, terminó la relación laboral y se retiró del cargo que venía desempeñando, siendo que le fue presentada un acta de finiquito la cual no quedó conforme razón por la cual acude a este sede jurisdiccional.

Manifestó que devengó un salario mixto mensual, compuesto por una parte fija y otra variable, imputada al total de días en el mes y la parte variable compuesta por comisiones de venta en razón de la laboral realizada como vendedor. En consecuencia demandada los siguientes conceptos:

Prestación de Antigüedad…………….………………….. 70.371.696,46 Bs.
Utilidades Fraccionadas 2005 al 2017…………………….2.893.447, 87 Bs.
Vacaciones y Bono Vacacional 2006 al 2016...................55.391.222,16 Bs.
Vacaciones y Bono Vacacional 2017………………………4.910.127,27 Bs.
Diferencias de Salarios no cancelados desde abril de 2006 al 23 de enero de 2017
2.934.418,64
Beneficio de Alimentación ………………………………… …6.775.200,00 Bs.
Indemnización por Terminación de la relación laboral…..71.682.757,20 Bs.

Por su parte las codemandadas ciudadanos MARCOS BENITO, MARIA LAURA BENITO, ELOY BENITO, JUAN BENITO en la contestación indicaron:

Que niega rechazan y contradicen la responsabilidad solidaria, dado a que las entidades de trabajo CONSTRUCTORA SOMO C.A. y VALDECORO C.A. han reconocido la responsabilidad en las prestaciones sociales del demandante, por lo que no existe justificación alguna para la responsabilidad solidaria de sus representaos.

En este mismo sentido, las codemandadas CONSTRUCTORA SOMO C.A. y VALDECORO C.A. en su escrito de contestación manifestaron:

Que admiten la relación de trabajo, cumpliendo las funciones de administrador, supervisor y ejecutor de obras civiles denominadas Residencias Doña Laura y Conjunto Residencial El Bosque desde el 01 de mayo de 2005.

No obstante, negaron la fecha de terminación alegada, dado a que la fecha de terminación fue el 31 de agosto de 2016, respecto al salario indicó que la parte fija del mismo era de (Bs. 39.476,97) con un salario diario de (Bs.1315, 89), negando de igual forma que la parte fija fuera igual o superior al salario establecido en el tabulador de sueldos para los ingenieros residentes dado a que no es un instrumento obligatorio sino referencial.

En relación a la parte variable, señaló que se reconoce la existencia de comisiones, sin embargo las mismas era de carácter multianual generándose durante el periodo comprendido desde octubre de 2009 hasta agosto de 2016, teniendo como salario mixto diario la cantidad de (Bs.2.630,47) y como salario integral diario la cantidad de (Bs.3.697,26).

Respecto a los conceptos de prestación de antigüedad reconocen que no han pagado las prestaciones sociales (folio 20 vto. p6), utilidades (folio 21 p6), vacaciones vencidas no pagadas y bono vacacional vencidos y no pagados (folio 21 p6).

Por otra parte, fueron enfáticos en negar y rechazar la indemnización por despido, en virtud que el trabajador se retiró y adicionalmente era un trabajador de dirección, en este mismo orden, negaron la diferencia salarial dado a que el tabulador de ingenieros residentes no es un instrumento obligatorio sino referencial. De igual forma negaron la procedencia del bono de alimentación fundamentándose en que el actor siempre devengó más de tres salarios mínimos.

En la Audiencia de Juicio la parte actora manifestó:

La parte actora manifestó mi representado laboró para la empresa 11 años 07 meses 23 días ejerció funciones de gerente supervisor administrador ejecutor de las obras civiles, tenia condición de vendedor, había una salario fijo y una parte variable, uno de los hechos debatido es la fecha de egreso insiste que fue el 23 enero del 2017, respecto a los hechos controvertidos tiempo de servicio en el expediente consta un finiquito marcado h1 al h8 en el que se habla del pago de unas comisiones, provenían de su condición de vendedor, el finiquito se firmó el 23 de enero. Asimismo se firmó un acuerdo en el que al ingeniero se comprometió a pagar una suma de dinero, el actor se mantuvo en la obra hasta el 23 de enero 2017, de acuerdo al salario tenia uno fijo, desde que comenzó a laborar el venia ganando por encima del tabulador de ingeniero residente, era superado con creces al salario mínimo, los salarios que alega la demanda que decía era denominado anticipo de comisiones, en el 2012 le exigían a mi representado presentar factura, pero las mismas lo reflejan como anticipo de comisiones.

Por su parte la demandada en la audiencia manifestó:

La parte demandada manifestó procedo a denunciar que se acaba de plantear hechos nuevos todo lo que tenga que ver con lo referido a una denuncia penal, a una compra de vivienda de una casa de una mejoras, son hechos nuevos y son impedidos al tribunal, también se oponen a la valoración y consignación que no tienen que ver con los hechos controvertidos en la presente causa.

Rechaza los alegatos de la demandante, que sus representantes han actuado de mala fe, puesto que ellos reconocen lo que le corresponde por concepto de trabajo al demandante. Ellos niegan la relación de trabajo de los ciudadanos, las únicas personas vinculadas a las relaciones laborales son las personas jurídicas.

Su defensa con respecto a las personas jurídicas son diferencia de cobro de prestaciones sociales, hay 3 puntos que son controvertidos admiten el cargo del demandante cargo de dirección” dirigía la obra administraba la obra, conviene con las obras que la demandante señalo.

Cuáles son los hechos controvertidos son los montos por que fueron calculados por que fueron calculados en base a montos erróneos esto lo hace improcedente, el salario estaba compuesto por una parte fija y una variable fue siempre superior a tres salarios mínimos hace improcedente para calcular el beneficio de alimentación, hay controversia al último salario devengado.

Conformación del salario variable reconocen que tenían salario variable, hay comisiones que se generan por multianuales y rechaza el tabulador invocado

La forma de determinación de la relación del trabajo indica que el trabajador se retiro no le corresponde la indemnización, termina la obra termina la relación laboral, por retiro del trabajador.

31 08 16 se retiro voluntariamente, por ultimo ratificamos la improcedencia de la indemnización por despido el trabajador termino la relación laboral por termino de la obra, el trabajador era de dirección representaba al patrono. Al no tener ningún tipo de estabilidad no merece ningún tipo indemnización

III
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES

• Marcada con la letra “A” y B” insertas al folio 105 al 112 de la pieza 1, original de de constancia de trabajo emitida de la entidad de trabajo VALDECORO C.A. al ciudadano CARMELO BORZELLINO, y MEMORÁNDUM de la entidad de trabajo CONSTRUCTORA SOMO C.A. y VALDECORO C.A. al precitado ciudadano, siendo que la firma fue desconocida por el apoderado de la parte demandada, sin la debida promoción de la parte actora de la prueba de cotejo así como los documentos indubitados, razón por la cual debe desecharse del acervo probatorio. Así se declara.

• Marcada con letra “D” inserta al folio 113 pieza 1, Acta convenio emitida por CONSTRUCTORA SOMO C.A. al Ingeniero CARMELO BORZELLINO, la cual no fue impugnada por las partes, mereciendo valor probatorio desprendiéndose de las mismas el origen de las comisiones el cual forma parte del salario. Así se declara.

• Marcada con letra “E1 al E8 Inserto a los folios 114 al 117, recibos de pago emitidos por la entidad de trabajo VALDECORO, al ciudadano CARMELO BORZELLINO, que van desde la segunda quincena de enero de 2011 a la primera quincena de julio de 2011, las cuales no fueron impugnadas y merecen pleno valor probatorio, evidenciándose el salario devengado por el actor para los referidos periodos. Así se declara.

• Marcada con letra “F1” inserto a los folios 118 al 136 p1, recibos por concepto de honorarios profesionales emitidos por el ciudadano actor a la entidad de trabajo VALDECORO, los cuales no son oponibles a la parte demandada por carecer de firma o sello, razón por la cual se desechan del acervo probatorio. Así se declara.

• Marcada con letra “G1 al folio 137 p1 al 141 Acta de Finiquito emitida por la entidad de trabajo CONSTRUCTORA SOMO C.A. al ciudadano CARMELO BORZELLINO la cual no fue impugnada por las partes, mereciendo valor probatorio desprendiéndose de las mismas el origen de las comisiones el cual forma parte del salario. Así se declara.

• Marcada con la letra “H1” inserta al folio 142 al 149 Acta de Finiquito emitida por la entidad de trabajo CONSTRUCTORA SOMO C.A. al ciudadano CARMELO BORZELLINO la cual no fue impugnada por las partes, mereciendo valor probatorio desprendiéndose de las mismas el origen de las comisiones el cual forma parte del salario. Así se declara.

PRUEBAS DOCUMENTALES PARTE DEMANDADA

• Marcada con la letra “A” inserta a los folios 159 al 198 p1 Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por CONSTRUCTORA SOMO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.
• Marcada con la letra “B” inserto a los folios 02 al 80 de la pieza 2, Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por CONSTRUCTORA SOMO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.

• Marcada con la letra “C” inserta a los folios 81 al 142 p 2, Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por CONSTRUCTORA SOMO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.

• Marcada con letra “D” Inserta a los folios 143 al 196 p2 Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por CONSTRUCTORA SOMO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.

• Marcada con la letra “E” Inserta a los folios 02 al 71 p3 Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por CONSTRUCTORA SOMO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.

• Marcada con la letra “F” insertos a los folios 72 al 198 de la pieza 3 Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por CONSTRUCTORA SOMO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.

• Marcada con la letra “G” insertos a los folios 02 al 204 p4 Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por VALDECORO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.

• Marcada con la letra “K” insertos a los folios 02 al 207 P5 Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por VALDECORO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.

• Inserta a los folios 02 al 16 p6 Recibos de pago a favor del ciudadano actor emitida por VALDECORO C.A. la cual no fue impugnada y merece pleno valor probatorio, de las mismas se desprende la remuneración percibida como salario durante los respectivos periodos. Así se declara.

• Insertos a los folios 25 al 30 p6, los mismos fueron promovidos intempestivamente, razón por la cual se desechan acervo probatorio. Así se declara.

 TESTIGOS

Se deja constancia de la comparecencia del testigo promovido por la parte actora ciudadano: JOSE VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.555.253.

Plenamente juramentado se le procede a realizar preguntas;

Ciudadano JOSE VASQUEZ

¿Cuál fue el tiempo del servicio que prestó para la empresa SOMO Y VALDECORO C.A?: R: le di casi 10 años con 9 meses
¿Qué funciones cumplía para esas empresas? R: maestro de obra
¿Conoce a usted a CARMELO BORZELINO?: R si
¿Qué funciones prestaba CARMELO BORZELINO?: R el era ingeniero de la empresa
¿En el mismo periodo que usted entro a la empresa entro el ciudadano borzelino?: no él me recibió cuando fui a la empresa.
¿Quien le realizaba el pago?: siempre fue el ingeniero
¿Bajo qué forma fue fijado el salario?: R: hay un tabulador para los obreros
¿Conoció la forma de pago del ing borzellino?: R: siempre trabajo para la empresa me imagino que siempre fue por encima del tabulador

De la anterior declaración aprecia este Juzgador que el mismo fue conteste y quedó evidenciado el carácter de trabajador de dirección del ciudadano actor. Así se declara.

TESTIGO PARTE DEMANDADA:

Se deja constancia de la comparecencia de los testigos promovidos por la parte demandada para la ratificación de documentos, así como de la prueba testimonial.
Ciudadana GUSMARLY ALVARADO, JOSE SATURNO, 14.269.251, 16.882.426

Testigo ciudadano JOSE SATURNO
¿Carmelo borzellino era el que daba instrucciones?: R: no, yo era el que daba las instrucciones y él me daba las instrucciones a mi
¿El ciudadano borzelino Se encargaba de supervisión y administración de la obra?: R: si
¿El ciudadano Carmelo realizaba el pago de la obra?: R: si
¿Cuando llegaba un tercero el ciudadano borzellino figuraba como representante de la obra?: R: si
¿Se le pagaba en cheque y el después le pagaba a ustedes?c R: con ese cheque: el hacia una transferencia o nos pagaba con cheque.
¿En que parte prestaba usted servicio. R: Yo trabaje en la parte externa de la obra
No conoce usted los proceso administrativos? R: no

Testigo ciudadana gusmarly:
Demandada:
¿Carmelo borzelino era jefe de la empresa valdecoro y somo? : R: si
¿El demandante impartía órdenes a los demás trabajadores y ejercía funciones de dirección?:R: si, era el jefe inmediato.
¿El demandante representaba a la empresa frente a terceros?:R: si
¿El demandante controlaba gastos y pagos de nominas a los demás trabajadores?:R: si
¿Controlaba cheque o transferencia que hacia?: R: si había una relación de cheque
¿Usted que funciones cumple dentro de las empresas? R: Secretaria
¿Conoce como se desarrollaba gastos administrativos? R: si
¿En la entidad de trabajo quien era el trabajador que devengaba más?: R: el ingeniero borzelino
¿Sabe usted si el señor José Saturno maestro de obra tenía conocimiento de cómo se hacían gastos administrativos?: R: no
¿Sabe usted si el señor borzelino si prestaba servicios de administración? R; no era con los obreros.
¿Borzelino devengaba comisiones?. R: la comisión por construcción se le cancelaba al terminar la obra
¿Lo que correspondía al demandante por comisiones era pagado al final de la obra?: es lo que tengo entendido.

Demandante:

¿Desde qué fecha trabaja para las empresas?: R: agosto del 2004
¿Aun trabaja para ella?: R: si
¿La empresa le entregaba recibos de pago a usted y al sr Carmelo?: R: no se acuerda, pero a partir del año 2009 eran recibos por honorarios profesionales
Anterior al 2009, fecha que según s le empezó a consignar recibos que se le entregaba al señor Carmelo: hay unos soportes que tenía que firmar cuando le daban un cheque
en su condición de secretaria tenía acceso y manejo de las nominas: si
En cuales de las nominas aparecía el señor Carmelo: en nóminas de empleado mientras estaba en la primera obra Y para la segunda obra: eran los recibos que se otorgaban por honorarios profesionales
En qué fecha comenzó la segunda obra.: estima en 2009
Había finalizada en su totalidad la obra doña laura para ese momento 2009 : si por que cuando se comenzó en cabudare ya estaba finalizada
En qué fecha culmino doña laura: estima que en 2009

Se deja constancia que el ciudadano juez interroga a los testigos conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Diga el testigo cuáles eran sus funciones: realizar nominas de obreros, realizar llamadas, hacer relación de caja chica con soporte
Cuál es su profesión: estudiante derecho
Cuando usted se refiere a realizar las nominas como las realiza: la nómina de obrero la realizaba de acuerdo al tabulador de construcción
Es todo ceso las preguntas

Aprecia este Juzgador que conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, los testigos fueron contestes evidenciándose el carácter de trabajador de dirección del ciudadano CARMELO BORZELINO. Así Se declara.

Se deja constancia que la parte demandada solicita de acuerdo al artículo 69 y 156 de la LOPT y la anuencia de la parte actora se tenga como un hecho convenido que los recibos de autos firmados por la ciudadana GUSMARLY ALVARADO y el señor SATURNO Vásquez emanan de cada uno de ellos y que su nomina era pagada por el actor Carmelo BORZELINO quien fungía como representante del patrono.

Se deja constancia que la parte actora conjuntamente con su apoderado judicial manifestó en el presente acto que no tenía ninguna inconformidad con la proposición realizada estando de acuerdo con lo planteado.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Quien suscribe considera oportuno traer a colación el criterio pacifico y reiterado la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), el cual es del siguiente tenor:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la LOT.
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. En este sentido, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. (Negritas del tribunal)

En este mismo orden, resulta oportuno señalar que el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estableció:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien informe hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición, en la relación procesal.

No obstante, cuando se demanden condiciones en exceso legal, como horas extras se corresponde al demandante comprobar la generación de dicho exceso.

1. DE LA SOLIDARIDAD INVOCADA
En primer lugar, aprecia este Juzgador que no es un punto controvertido en la presente causa la existencia de la relación de trabajo entre las entidades VALDECORO C.A. Y CONSTRUCTORA SOMO C.A. con el ciudadano CARMELO BORZELINO, sin embargo, siendo que las partes codemandadas ciudadanos MARCOS BENITO, MARIA BENITO, ELOY BENITO y JUAN BENITO, negaron la responsabilidad solidaria, se observa de las documentales insertas 53 al 61 y 62 al 75 de la pieza 1 del presente asunto copias fotostáticas del acta constitutiva de CONSTRUCTORA SOMO C.A. y Acta de Asamblea Extraordinaria de la precitada empresa, así como de VALDECORO C.A. donde se evidencia que los ciudadanos MARCOS BENITO, MARIA BENITO, ELOY BENITO y JUAN BENITO, son accionistas de dichas empresas.

En este sentido, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras el cual dispone:

(omissis)…Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado.

En consecuencia, una vez explanado el carácter accionistas de los precitados ciudadanos y siendo que las entidades de trabajo no negaron la relación laboral con el ciudadano actor de conformidad a lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadores los mismos son solidarios de las obligaciones laborales. Así se declara.

2. SALARIO

Ahora bien, respecto al salario, observa este juzgador de lo manifestado por ambas partes que el mismo es un salario mixto, el cual se encuentra compuesto por una parte fija y otra variable, en este sentido, en relación a la parte fija, manifestó la parte actora que el mismo se regía por el tabulador de sueldos de ingenieros residentes, siendo que dicha aseveración fue rechazada por la demandada, en este sentido, de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, observa este Juzgador que no existe documental que establezca que el salario pactado debía regirse por el mencionado instrumento. En consecuencia, debe considerarse como salario, lo establecido en los recibos cursantes en autos, evidenciándose de los recibos cursantes en autos especialmente de los insertos a los folios 10 al 14 de la pieza 6, que su último salario fijo fue de la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 39.476,97), lo cual arroja un salario diario de MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.1.315, 89), el cual debe considerarse como el verdadero salario fijo devengado por el trabajador.

En este mismo, sentido, se aprecia en relación a la parte variable se encontraba compuesta por la generación de unas comisiones tal como se desprende de las documentales inserta al folio 113 p1 y 137 al 149 p1, las cuales se evidencian fueron generadas de forma multianual, desde octubre de 2009 hasta agosto de 2016, siendo la cantidad mensual de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( Bs.39.437,68), siendo la porción diaria la cantidad de MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( Bs. 1.314,58). En consecuencia siendo el último salario variable la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.630,47).

3. FECHA DE EGRESO

De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa aprecia este Juzgador que la parte actora manifestó en el transcurso del proceso que la fecha de terminación de la relación laboral fue el 23 de enero de 2017, siendo que la demandada negó la misma aduciendo que la verdadera fecha de terminación fue 31 de agosto de 2016, en este sentido, se observa que de la revisión exhaustiva no existe documental que establezca que la relación laboral feneció en la fecha indicada por el accionante, por el contrario de los recibos de pago insertos en los folios 10 al 14 de la pieza 6, así como del acta de finiquito se verifica como fecha de egresó el 31 de agosto de 2016, siendo esta la fecha que debe tomarse para el cálculo de los conceptos. Así se declara.

4. DIFERENCIA SALARIAL POR SALARIOS NO PAGADOS CONFORME AL TABULADOR DE INGENIEROS RESIDENTES.

Manifestó la accionante en su demanda que reclama la diferencia salarial por salarios no pagados conforme al tabulador de ingenieros residentes, durante la vigencia de la relación laboral, en este sentido la demandada, enfatizó que rechaza tal pretensión en virtud dicho instrumento es netamente referencial y no obligatorio.

Al respecto de las pruebas promovidas este tribunal no evidencia ninguna que establezca que la contratación de los servicios realizados al prenombrado ciudadano debían regirse por lo dispuesto en tabulador de ingenieros residentes, razón por la cual se declara improcedente dicha diferencia. Así se declara.

5. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

La parte actora requiere el pago de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras en virtud de la finalización de la relación laboral por causas no imputables a las mismas.

En este sentido, la demandada señaló que dicha indemnización no es procedente en Derecho y en hecho en virtud que el ciudadano se retiró de forma voluntaria tal como fue expresado en el libelo, por otra parte, el mismo no se encuentra investido de inamovilidad dado a que es un trabajador de dirección el cual fungía como representante del patrono.

Ahora bien, aprecia este Juzgador de las pruebas promovidas, así como del recorrido del proceso, que en la audiencia de juicio, la parte actora reconoció el carácter de trabajador de dirección del mismo, de igual forma, de las testimoniales evacuadas quedó probado dicho carácter, en este sentido, siendo que dicho trabajador no se encontraba investido de inamovilidad, se declara improcedente dicho concepto. Así se declara.

6. BONO DE ALIMENTACIÓN

En relación al bono de alimentación, la parte actora demanda este concepto desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización, en este sentido, se aprecia de los folios 159 al 198 p1,02 al 80 de la pieza 2, 81 al 142 p 2, 143 al 196 p2, 02 al 71 p3, 72 al 198 de la pieza 3, 02 al 204 p4, 02 al 207 P5, 02 al 16 p6, que durante la vigencia de la relación laboral el actor devengó un monto superior a tres salarios mínimos, estando exceptuado el patrono de la aplicación de dicho beneficio, no obstante, en fecha 23 de octubre de 2015, se publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Tickets Socialista Para Trabajadores y las Trabajadoras el cual no contempló excepción en cuanto a la aplicación de dicho beneficio, siendo procedente el pago de dicho concepto a partir de la mencionada fecha.

En consecuencia, se ordena el cálculo de dicho concepto mediante experticia complementaria del fallo, efectuada por un experto contable designado por el Juez de Ejecución que resulte competente, con la forma de cálculo correspondiente al nacimiento del derecho pero con el valor de la unidad tributaria (U.T.) vigente para el momento de su efectivo cumplimiento.” Lo anterior conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 401 de fecha 18 de mayo de 2017.

7. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

Observa este Juzgador que fue un hecho admitido por la demandada en su contestación el reconocimiento de la deuda por este concepto al trabajador, de igual forma determinando la incidencia por concepto de utilidades de conformidad con el máximo legal correspondiente a razón de 120 días, en este sentido se tiene como salario integral para el referido cálculo la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS ( Bs.3.697,26), el cual calculado conforme a lo dispuesto en el literal “C” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, por un tiempo de 11 años arroja la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTE MIL NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.1.220.095,80)

8. VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS Y NO PAGADOS

Aprecia este Juzgador que fue un hecho admitido por la demandada en su contestación el reconocimiento de la deuda por este concepto al trabajador, siendo que conforme a lo dispuesto por el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la falta de oportuno pago, da derecho al pago de dicho concepto con el último salario, siendo que el empleador adeuda por este concepto la cantidad de 366.96 días durante toda la vigencia de la relación laboral, calculados con el último salario mixto el cual es la cantidad de (Bs. 2.630,47) lo que arroja la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS ( Bs. 965.277,27)

9. UTILIDADES VENCIDAS Y NO PAGADAS

Aprecia este Juzgador que fue un hecho admitido por la demandada en su contestación el reconocimiento de la deuda por este concepto al trabajador, conforme al máximo legal permitido a razón de 120 días, siendo que conforme a lo dispuesto por el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la falta de oportuno pago, da derecho al pago de dicho concepto con el último salario, siendo que el empleador adeuda por este concepto la cantidad TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.551.134,50)

Asimismo, siendo que de conformidad con lo establecido en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos y toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De igual forma, constituye doctrina pacífica y reiterada, en materia de obligaciones laborales, que el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de tales obligaciones; razonamientos por los cuales se condena al pago de los intereses de mora y la corrección monetaria de la cantidades condenada a pagar.

En este sentido, los intereses moratorios de las cantidades condenadas por todos los conceptos laborales, debe calcularse desde la fecha de terminación de la relación laboral (31/08/2016), hasta el pago efectivo, sin lapsos de exclusión y sin posibilidad de capitalización.

La indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas por el concepto de prestación de antigüedad, deben calcularse desde la fecha de terminación de la relación laboral (31/08/2016), hasta el pago efectivo, sin lapsos de exclusión.

La indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas por los demás conceptos laborales (distintos a la prestación de antigüedad), deben calcularse desde la fecha de la notificación practicada en este proceso (30/06/2017), hasta el pago efectivo; excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Quedando prohibida la exclusión de Sábados, Domingos y días feriados, por no encontrarse dentro del supuesto establecido.

En virtud de que actualmente existe falla informática para acceder al MÓDULO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA, FINANCIERA Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (B.C.V.), lo que imposibilita determinar en este fallo los intereses sobre prestaciones sociales, los intereses moratorios e indexación judicial condenados, conforme lo dispuesto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015; se establece que mientras persista dicha imposibilidad, tales conceptos podrán determinados mediante un único experto que deberá ser designado por el Tribunal de ejecución, una vez quede firme la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Solventada la situación para el acceso e implementación del MÓDULO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA, FINANCIERA Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (B.C.V.), el juez de ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, deberá aplicar con preferencia, antes de cualquier experticia, lo dispuesto en el referido reglamento.
V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CARMELO BORZELLINO, venezolano, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.377.326. Contra VALDECORO, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 54, tomo 14-A, de fecha 22 de marzo de 2005, CONSTRUCTORA SOMO C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 15, tomo 24-A, de fecha 7 de junio de 2001, MARÍA LAURA BENITO RIVERO, JUAN CARLOS BENITO RIVERO, JAVIER RIVERO BONITO, ELOY ESTEBAN BENITO RIVERO venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad N° V- 16.748.246, V-18.737.695, 16.748.228, 18.737.694.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dado el vencimiento reciproco de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión

Firmada y sellada en el despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, el día 28 de febrero de 2018. Año 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

El JUEZ

ABG. GABRIEL GARCIA VIERA

EL SECRETARIO

ABG. JOSE MARTINEZ

Nota: En esta misma fecha, siendo las 03:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ABG. JOSE MARTINEZ