TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto
Barquisimeto, veintiséis de julio de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO: KP02-V-2016-001255
DEMANDANTE: Dayergis Yoanney Sivada Freitez y Migleni Mireya Medina García, venezolanas mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V-14.591.967 y V-7.809.655, debidamente inscritas en el IPSA bajo los Nº 199.829 y 186.771, quien actúan como apoderadas judiciales de la ciudadana YUSMARI REBECA CAÑIZALEZ BARRIOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° V-25.140.962, de éste domicilio
DEMANDADO: JUAN ISIDRO ALDAZORO PINTO, venezolano, mayor de edad, cuya cedula de identidad V-19.300.818, de éste domicilio
BENEFICIARIOS: (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 07 y 05 años de edad, respectivamente.
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA
DERECHO PROTEGIDO: DEBIDO PROCESO
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Consta de los autos que se inició el presente juicio por demanda de Restitución de Custodia que interpusiera por ante este Tribunal las ciudadanas Dayergis Yoanney Sivada Freitez y Migleni Mireya Medina García, venezolanas mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V-14.591.967 y V-7.809.655, debidamente inscritas en el IPSA bajo los Nº 199.829 y 186.771, quien actúan como apoderadas judiciales de la ciudadana YUSMARI REBECA CAÑIZALEZ BARRIOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° V-25.140.962, en beneficio de sus hijos (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 07 y 05 años de edad, respectivamente, en contra del ciudadano JUAN ISIDRO ALDAZORO PINTO, venezolano, mayor de edad, cuya cedula de identidad V-19.300.818.
En fecha 08 de Julio del año dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial le dio entrada y admitió la presente demanda acordando la notificación de la parte demandada.
En fecha 06 de octubre de dos mil dieciséis (2016), se deja sin efecto dicha bolate de notificación y se ordena exhortar al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, extensión Carora.
En fecha 25 de Noviembre dos mil dieciséis (2016), la secretaria del Tribunal dejo constancia que en fecha 01 de Noviembre dos mil dieciséis (2016), fue notificado el demandado, siendo en consecuencia, debidamente cumplida la formalidad. Posteriormente se fijo oportunidad para la audiencia de mediación.
En fecha 11 de Enero de dos mil diecisiete (2017), siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, se dejo constancia que compareció solo la parte demandante por lo cual se acordó la continuidad del proceso.
En fecha 12 de Enero de dos mil diecisiete (2017), se fijo oportunidad para la audiencia preliminar en fase de sustanciación y se apertura el lapso para la promoción de pruebas y contestación de la demanda.
En fecha 27 de Enero de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal dejo constancia que venció el lapso para promover y evacuar pruebas en la presente causa.
En fecha 06 de Febrero de dos mil diecisiete (2017), siendo el día y la hora fijada para la audiencia de sustanciación, se procedió a incorporar los medios probatorios en la presente causa, dejándose constancia en fecha 08 de Mayo de dos mil diecisiete (2017), se dio concluida la fase de sustanciación, ordenándose la remisión a juicio.
Recibido por este Tribunal de juicio el presente expediente, se procedió a fijar oportunidad para oír la opinión de los beneficiarios de autos y la audiencia de juicio, para el día 28 de Octubre de dos mil diecisiete (2017), siendo prolongada en fechas: quince (15) de Enero de dos mil dieciocho (2018), doce (12) de Marzo de dos mil dieciocho (2018), catorce de Mayo de dos mil dieciocho (2018) y veintitrés (23) de Julio de dos mil dieciocho (2018).

Con las actuaciones antes narradas y mencionadas toca a este Juzgador dictar el pronunciamiento respectivo con las consideraciones siguientes:
El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos...”, la custodia se refiere a la convivencia con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con sus padres y estos a su vez deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar; le confiere a su vez a los padres el poder de determinar de una manera general la forma o estilo de vida del hijo; la asistencia material se refiere a la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a sus hijos, obligaciones que a la luz de nuestro derecho, es por igual para el padre y para la madre; la vigilancia se refiere a la atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad; la orientación moral y educativa de los hijos se refiere a educar a sus hijos y conducirlos en el decurso de la vida hacia la adultez, abarcando los aspectos de educación intelectual, moral, profesional, cívica, política y religiosa.
En los casos de producirse desmembramiento de la custodia a consecuencia del cese de la convivencia parental siendo este el caso que nos compete, el legislador ha previsto una única disposición dirigida a orientar a los progenitores y al Juez en la determinación de la persona adecuada para ejercer la Custodia de los hijos, siendo que en efecto la desunión parental generara dos figuras propias de ese estado, un progenitor, en lo habitual, detentara exclusivamente la llamada tenencia, es decir, será el padre custodio o progenitor continuo y gozara con sus hijos del tiempo principal, el otro se convertirá en el padre no custodio o excluido de la sentencia, vale decir, en el progenitor discontinuo puesto que permanecerá con sus hijos solo el denominado tiempo secundario.
La Doctrina, la Jurisprudencia y la norma legal contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, serán los criterios que servirán para seleccionar el progenitor más adecuado a quién le corresponderá la tenencia del cual se comentaba anteriormente, al respecto el artículo in comento, establece:
“...En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinara a cuál de ellos corresponde...”

En la redacción de la norma legal anteriormente transcrita, encontramos como el legislador hace una tajante diferencia, en materia de asignación de la Custodia, en cuanto a los niños menores de siete años y los mayores de esa edad. Los menores de siete años deben permanecer junto a la madre, salvo las excepciones establecidas en el artículo anteriormente citado, mientras que los mayores quedarán sujetos a los acuerdos paternos y al Juez. En los casos de pronunciamiento judicial se realizara la determinación del progenitor más idóneo para ejercer la guarda, asunto que se encuentra estrechamente vinculado a lo que se ha considerado como el “Interés Superior del Niño”.

DE LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO.
En la fecha pautada y en la hora indicada se celebró la audiencia oral de juicio, informándose a la audiencia la finalidad de la misma conforme al artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal virtud, se dio inicio a la misma y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante ciudadana YUSMARI REBECA CAÑIZALEZ BARRIOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-25.140.962, ni por si ni mediante apoderado judicial que la representare. Asimismo se deja constancia que compareció la parte demandada ciudadano JUAN ISIDRO ALDAZORO PINTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.300.818, asistido por la defensora pública Abg. Mariela Lameda. Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, y vista la oportunidad, este juzgador procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DE LAS DOCUMENTALES:
1. Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), cursantes en los folios dos y tres (F. 02 y 03) del presente asunto, con la que se demuestra la identidad y filiación biológica de los mismos; prueba que se valora y sirve para establecer ciertamente la filiación de los beneficiarios cuya custodia se solicita, haciendo procedente la presente acción, por cuanto determina la competencia de esta sala para conocer, tramitar, sustanciar y decidir la presente causa.
2. Copia fotostática de la constancia de culminación de la parte demandante en las instalaciones de la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes Berea Internacional en la escuela para Padres, como muestra de que la demandante ha buscado toda la ayuda necesaria para garantizarle el mejor bienestar a sus hijos.
3. Copia fotostática de la denuncia presentada por la parte demandante por el maltrato físico y verbal hacia los niños por parte del demandado en el Consejo de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad de Carora, de fecha 04 de abril de 2016, asunto Nº 272/2016.
4. Copia fotostática de la audiencia de mediación realizada el día 11 de abril de 2016 en el Consejo de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad de Carora, en donde el demandado reconoció que en algunas oportunidades si ha maltratado física y verbalmente a los niños. Además la Defensoría remitió al asunto a la Fiscalía Vigésimo Cuarta de responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Lara-Extensión Carora, por tratarse de una denuncia de presunción de maltrato físico y verbal por parte del progenitor que ejerce la custodia hacia sus hijos.

Las documentales en referencia se valoran conforme a libre convicción razonada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 12 de la Ley Orgánica de Registro Civil.

DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA:
INFORME PSICOLÓGICO: Realizado a los beneficiarios de autos, del cual se observo que los niños son espontáneos y no se cohíben de expresarse delante de su padres, en cuanto a la niña manifiesta un deseo de que su padre sea más afectivo con ella y por otra parte el niño manifiesta preferencia por su padre, ambos se refieren que quieren seguir viviendo con su padre biológico, y que su madre no la ven muy seuido desde que los dejo con el padre.
Dicho informe se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal virtud este juzgador le atribuye y da valor pleno al contenido de los informes, toda vez que se evidencia que fueron realizados por funcionarios adscritos a esta dependencia judicial, observaciones valoradas por esta sentenciadora y aplicando los principios de la lógica y de libre convicción razonada.

Se evidencia que en los autos NO CONSTAN los resultados de las pruebas técnicas de experticia ordenadas a las partes intervinientes, lo cual denota el desinterés de los mismos en la obtención de una decisión en beneficio de los niños de autos.

Sin embargo, a los fines de la tutela judicial efectiva, se prescinde de los mismos, para tomar una decisión en beneficio de los niños de autos, y así se establece.

DECLARACION DE PARTE:
Este Tribunal a los fines de garantizar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y en base a la búsqueda de la verdad y considerando a las partes juramentadas en esta audiencia se escuchó la declaración de parte demandada ciudadano JUAN ISIDRO ALDAZORO PINTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.300.818, quien manifiesta que es el quien está criando a sus hijos solo y que no es fácil por cuanto no cuenta con ayuda para su crianza y aunado a ello que trabaja en el campo, sin embargo, manifiesta que tratara en lo posible de ser más afectivo con la niña y que en cuanto al episodio con su padre (abuelo de la niña) y la niña, manifiesta que estaban jugando y la niña se cayó y sin querer su padre (abuelo de la niña) le toco la piernita, contándole la niña lo sucedido pero que es un hecho del pasado y la misma se siente bien, y le hizo la respectiva advertencia a su padre en cuanto a los juegos con la niña por sus condiciones de salud.

Tal declaración de la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se tiene como una confesión sobre el asunto interrogado, en consecuencia, se valora conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

LA PARTE DEMANDADA NO APORTÓ PRUEBAS AL PROCESO.

De la opinión de la beneficiaria de autos:
De acuerdo a las orientaciones de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en un derecho humano de los niños, niñas y adolescentes opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y, a que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, contemplado en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo cual es un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho. En la fecha indicada para oír la opinión de los niños (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), los mismos comparecieron a los fines de manifestar su opinión, quedando así garantizado tal derecho.

Así las cosas, este Juzgador evidencia claramente de los medios probatorios y de la declaración de la parte demandada que hay una presunta situación de incumplimiento de régimen de convivencia familiar de los niños con su madre, es por lo que este juzgador considera que en aras de garantizar el interés superior de los niños, habida cuenta de sus edades, dada la manifestación de los beneficiarios y de la parte demandad quien es quien ha asistido a todos los actos del proceso, y acerca del arraigo de los niños con su padre, por tanto, ante la falta de prueba de la parte demandante acerca de lo demandado, los niños permanecerán bajos los cuidados de su padre, de conformidad al artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, y así se decide.

DECISIÓN
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del estado Lara, de conformidad con los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 177 parágrafo primero literal “c”, 8, 26, 358, 359, 361 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la demanda de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana YUSMARY CAÑIZALES identificada en autos, en contra el ciudadano JUAN ISIDRO ALDAZORO PINTO, plenamente identificada en autos, en beneficio de los niños (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). En consecuencia, los niños antes mencionados permanecerán viviendo con su padre, ciudadano JUAN ISIDRO ALDAZORO PINTO, siendo que el precitado ciudadano ejercerá la Custodia con todos los atributos concernientes a la misma.
Regístrese y Publíquese. Expídase copias certificadas que soliciten las partes interesadas.
Dada, sellada y firmada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Barquisimeto, a los veintiséis (26) de Julio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º y 159º.

EL JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO

ABG. LUIS ALEXANDER FLORES NIEVES

LA SECRETARIA,

En esta misma fecha se registró bajo el Nº 00196-2018 y se publicó siendo las 11:00 a.m.

LA SECRETARIA,

LAFN/ Ivette Arrieche/-*
ASUNTO: KP02-V-2016-001255
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA