TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE
Caracas, cuatro (06) de junio de dos mil dieciocho (2018)
208º y 159º

En fecha 23 de abril de 2018, se recibió por ante el Tribunal Distribuidor Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana DAYANGEL DE JESÚS MAS Y RUBÍ MARIN, titular de la cedula de identidad Nº V-27.691.737, asistida por la abogada Yidaa J. Toro. D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.648, contra la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIAN DE VENEZUELA.
Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la respectiva medida por auto separado.
Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes:
EXPONE EL ACCIONANTE:
En relación a la medida cautelar de suspensión de efecto solicitada, citó el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
En ese contexto solicitó se declare la suspensión de efecto del acto administrativo, por: “(…) a) Es indispensable para evitar perjuicios irreparables (…) dado que el año escolar avanza y no puedo seguir perdiendo clases (…) b)Es indispensable para evitar que el fallo quede ilusorio (pericullum in mora) (…) C) Resulta presumible que mi pretensión procesal principal resultará favorable; es decir, creo suficientemente acreditada la presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris). En efecto, existe clara violación de mis derechos constitucionales y legales (…)”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este Órgano Jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente:
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
De la norma in comento se colige que las Medidas Cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida cautelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el Órgano Jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus bonis iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la Sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).
En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que esta, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272).
En el caso bajo análisis la parte accionante fundamenta la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes:
En ese contexto solicitó se declare la suspensión de efecto del acto administrativo, por: “ (…) a) Es indispensable para evitar perjuicios irreparable (…) dado que el año avanza y no puedo seguir perdiendo clases (…) b)Es indispensable para evitar que el fallo quede ilusorio (pericullum in mora) (…) C)Resulta que mi pretensión procesal principal resultaré favorable; es decir, creo suficientemente acreditada la presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris). En efecto, existe clara violación de mis derechos constitucionales y legales (…)”.
REQUISITOS DE LA ADMISIBILIDAD
El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos (fumus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
La parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, con la finalidad de que le sea permitido culminar sus estudios en la Universidad accionada.
Ahora bien, debe pasar esta sentenciadora a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar hoy solicitada, por lo que en primer lugar debe detener su examen en el primero de ellos: fumus bonis iuris o presunción de buen derecho, el cual es el fundamento mismo de la protección cautelar y cuya verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente, que de un juicio de probabilidad se evidencie la verosimilitud de la pretensión de la demandante. En este sentido, considera quien decide que no se encuentra patentizado la probabilidad del derecho reclamado necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la accionante, por tanto, ante la inexistencia de la verificación del requisito en referencia, se considera que no se concreta en el presente caso tal condición, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente.
En virtud de lo anterior, dado que no están dado los requisitos para que en esta oportunidad proceda la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Distrito Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana DAYANGEL DE JESÚS MAS Y RUBI MARIN, titular de la cedula de identidad Nº V-27.691.737, asistida por la abogada Yidaa J. Toro. D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.648, contra la UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIAN DE VENEZUELA.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los dos (06) días del mes de junio del Dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
EL SECRETARIO ACC.,

ABG. MARCO TULIO URIBE G.

En esta misma fecha siendo las 2:30 p.m, se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
El Suscrito Secretario Acc., deja constancia que el sello del Juzgado no señala la nueva nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional, y que seguirá utilizando los existente en el Tribunal, tal y como quedo sentado en el acta 817 de fecha 22 de febrero 2018.

EL SECRETARIO ACC.,

ABG. MARCO TULIO URIBE G.

SJVES/MTU/steffi.-
Exp: 7564