TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara
Barquisimeto, veintisiete de junio de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO: KH0U-X-2018-000097
DEMANDANTE: EMIRO ALBERTO LIZAZARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-16.278.248, de este domiciliado.
DEMANDADO: ANDREA ESTEFANÍA CASTELLANO AMARO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.105.968, de este domiciliado.
BENEFICIARIO(S): IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de 07 años de edad.
FECHA DE NACIMIENTO: 26/05/2011.
MOTIVO: MEDIDA PROVISIONAL DE CUSTODIA y DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS.
FECHA DE ENTRADA: 26/06/2018.
DERECHO PROTEGIDO: DERECHO A SER CRIADO POR SUS PADRES.
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Se inicia la presente causa mediante demanda de Responsabilidad de Crianza (Custodia) intentada por el ciudadano EMIRO ALBERTO LIZAZARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-16.278.248, en contra de la ciudadana ANDREA ESTEFANÍA CASTELLANO AMARO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.105.968, a los fines de solicitar la Responsabilidad de Crianza y así poder ejercer la Custodia de su hija IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de 07 años de edad, así como la prohibición de salida del país, en virtud de que la madre se encuentra domiciliada fuera del territorio nacional sin que el supiera dicha información y por cuanto el padre manifiesta que la madre de su hija le manifestó a la misma que se la llevaría a vivir con ella a Chile, encontrándose la madre desde el mes de Noviembre hasta la presente fecha en el mencionado país. Cabe destacar que el ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial cursa expediente signado con el alfanumérico KP02-S-2018-000297, en el cual se dicta medida anticipada de prohibición de salida del país en fecha veinte (20) de Abril de dos mil dieciocho (2018).
En fecha diecisiete (17) de Abril de dos mil dieciocho (2018), este Tribunal admite la presente solicitud, se ordena oficiar al Consejo Nacional Electoral (CNE) y al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME), a los fines de que informaran ultima dirección y movimientos migratorios de la parte demandada, asimismo, se acordó escuchar la opinión de la beneficiaria de autos.
En fecha 02 de Mayo de dos mil dieciocho (2018), se escuchó la opinión de la niña IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 04 de Mayo de dos mil dieciocho (2018), mediante diligencia la parte actora consigna las resultas de los oficios librados en el auto de admisión, evidenciándose que la parte demandada se encuentra efectivamente fuera de territorio nacional.
En fecha 08 de Junio de dos mil dieciocho (2018), se ordena la publicación de un cartel de notificación para la ciudadana ANDREA ESTEFANÍA CASTELLANO AMARO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.105.968, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha veinte (20) de junio de 2.017, la parte demandante presento escrito ratificando la solicitud realizada en el escrito libelar, correspondiente al pronunciamiento de esta juzgadora sobre la medida provisional de custodia y ratificar la medida de prohibición de salida del país.
En consecuencia, esta juzgadora, en base a los argumentos expuestos, debe dictar una decisión preventiva que asegure los derechos a la integridad de la niña antes mencionada, y a los fines del pronunciamiento de Ley en cuanto a las medidas cautelares solicitadas tomando en cuenta además, bajo las siguientes consideraciones:
En este sentido el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, dispone:
“Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.
b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.
c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.
e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.
f) Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.
g) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.
h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente.
Parágrafo Segundo. Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala:
“En efecto, debe esta Sala reiterar que si bien los jueces y en especial los jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes disponen de amplios poderes cautelares, deben ser muy prudentes y cautelosos en sus decisiones. El otorgamiento de una medida provisional que modifique la custodia de un niño, niña o adolescente debe estar precedido de un material probatorio y de circunstancias significativas que aconsejen un cambio o lo justifiquen. Si una circunstancia grave o apremiante no autoriza suficiente o razonablemente una modificación del status quo del niño, niña o adolescente sus consecuencias han de resultar dañinas.
Ciertamente, como se anotó supra y lo ha invocado la apelada, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el literal "c" del parágrafo primero del artículo 466, establece la posibilidad al Juez o Jueza especializada de conceder la custodia al padre, madre o a un familiar del niño(a) y/o adolescente del que se trate. Sin embargo, como ha quedado expuesto, debe mediar una especial situación, significativa, que obligue al juzgador o juzgadora dictar una providencia en ese sentido. A este respecto, se evidencia que tal como fue analizado por él a quo constitucional no era evidente que se le estaba lesionando a la niña su derecho a la educación, pues el simple retiro de la niña de la institución educativa donde realizaba sus estudios no necesariamente implicaba que no continuaría cursando tales en otra institución, aunado a que se trataba de una prueba aislada, no adminiculada a otra situación grave que justificara el otorgamiento de la medida, por lo que considera esta Sala Constitucional que no existían motivos que autorizaran el otorgamiento de la medida cautelar decretada, actualmente impugnada en amparo.”

Por otra parte la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en los artículos 5, 25 y 26 establece:
“Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
Artículo 25. Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Parágrafo Primero. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.”

Tomando en cuenta los presupuestos establecidos para dictar las medidas cautelares a que se refiere el artículo 466 ejusdem, esta juzgadora entra a observar presupuestos de procedibilidad de las medidas solicitadas, siendo necesario analizar los efectos de una Medida que pretende restringir el libre tránsito fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela a la niña IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de 07 años de edad, bajo las siguientes consideraciones:

La medida cautelar de Prohibición de salida del país, es una medida de carácter extraordinario, restrictiva y exclusiva, cuya naturaleza exige la verificación de la urgencia y extremo peligro de que queden ilusorias las resultas del fallo, por cuanto el objeto sobre el cual recae es la Libertad de Tránsito, derecho de carácter constitucional el cual no puede ser cercenado indiscriminadamente por los jueces de la República.

En el caso específico, se trata de una acción para verificar la estabilidad económica, afectiva, educativa y laboral que le pudiera brindar el padre de la beneficiaria IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de 07 años de edad, a quien se le debe la protección especial en tutela de sus derechos fundamentales; y por ende, visto el alegato y lo probado por el demandante en cuanto a la estadía de la demandada fuera de Venezuela, y lo manifestado por la beneficiaria, esta juzgadora debe garantizar el interés superior de la niña, así como el derecho a un desarrollo integral, donde ningún padre quede excluido de las esfera física, emocional y afectiva de sus hijos para su formación integral y equilibrada, cuestión que hasta los momentos no se ha desarrollado de esta manera, donde la influencia del padre ha quedado casi excluida totalmente por una decisión personal de la progenitora, quien asume una custodia de hecho absoluta y excluyente, una vez verificada la existencia del derecho reclamado y la legitimidad del actor para solicitarla y por cuanto existen elementos que crean convicción en esta juzgadora para decretar la medida provisional de custodia en el hogar del padre, considerando de igual forma, ratificar la medida de prohibición del país solicitada respecto a la beneficiaria de autos, a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo y así se decide.

DECISIÓN
En virtud de las consideraciones anteriores, esta juzgadora en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda de conformidad con lo establecido en los artículos 359 y 466-B, literales a y c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en concordancia con lo estipulado en el artículo 5, 8 y 30 ejusdem, DICTA MEDIDA PROVISIONAL DE CUSTODIA PROVISIONAL A FAVOR DEL PADRE de la niña VICTORIA VALENTINA LIZAZARDO CASTELLANO; mientras se desarrolla el presente procedimiento y se dicta la Sentencia definitiva, asimismo, se RATIFICA MEDIDA PROVISIONAL DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS a la niña IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. En consecuencia, se ordena oficiar a los siguientes organismos a fin de que se sirvan tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a dicha orden: 1) Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, sede Barquisimeto; haciendo de su conocimiento que deben participarle de la presente orden a todos los organismos que dependen de esa Comandancia; 2) Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), sede Barquisimeto, ordenándoles que deben informar a todos los puestos fronterizos que dependan de esa oficina; 3) Aeropuertos Internacionales Simón Bolívar; La Chinita, Maracaibo; Santiago Mariño, Porlamar-Margarita; Jacinto Lara, Barquisimeto, Estado Lara; San Antonio, Estado Táchira; Josefa Camejo, Punto Fijo, Estado Falcón; Arturo Michelena, Valencia, Estado Carabobo; Maturín, Estado Monagas. 4) Al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT), a los fines de informarles lo acordado. Líbrense los oficios correspondientes. Líbrense los oficios correspondientes.

Por cuanto este orden se ejecutará de forma inmediata, se ordena a las tías maternas LEYDA CASTELLANO y NATASHA CASTELLANO, hacer entrega al padre la niña la ropa, calzado, uniformes, útiles escolares, y enseres pertenecientes a la misma.

Expídase las copias certificadas de la presente decisión.

Regístrese, publíquese y entréguese copia certificada de la presente decisión a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de Junio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º y 159º.

LA JUEZ TEMPORAL TERCERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCION

ABG. MERLY DEL CARMEN CAMACARO ALMADO

LA SECRETARIA,

En esta misma fecha se registró bajo el Nº 0728-2018 y se publicó siendo las 08:30 a.m.

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LA SECRETARIA,

MDCCA/ Ivette Arrieche/-*
ASUNTO: KH0U-X-2018-000097
MOTIVO: MEDIDA PROVISIONAL DE CUSTODIA y DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS.