TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara Barquisimeto
Barquisimeto Trece (13) de Junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO: KP02-V-2017-001203
DEMANDANTE: ALEXANDRA LISBETH GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.928.975, domiciliado en Tierra Negra, Sector la Tomatera, con calle 4, entre las Avenidas Alberto Carnevalli y Simon Rodriguez, Casa N° 86 Municipio Iribarren.
Asistida por: la Abogado NESTOR JOSE BARRIOS, I.P.S.A N° 90.011
DEMANDADO: CESAR ALONSO ORTIZ PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.127.901, domiciliado en Tierra Negra, Sector la Tomatera, con calle 4, entre las Avenida Simon Rodriguez con Rafael Urdaneta, Casa N° 67 Municipio Iribarren.
BENEFICIARIO: CESAR ALEJANDRO ORTIZ PEREZ venezolano, adolescente de Ocho (08) años de edad.
FECHA DE NACIMIENTO: 14/05/2010
FECHA DE ENTRADA DEL ASUNTO: 28/04/2017
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA
DERECHO PROTEGIDO: DERECHO A MANTENER RELACIONES PERSONALES Y CONTACTO DIRECTO CON EL PADRE Y CON LA MADRE, DERECHO A OPINAR Y SER OIDA
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Por recibido el presente expediente en fecha Veintiocho (28) de Mayo de 2017, del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta circunscripción judicial, con motivo de la demanda por Restitución de custodia interpuesta por la ciudadana ALEXANDRA LISBETH GARCIA, mediante la cual manifiesta que el progenitor del niño, no lo quiere regresar, impidiendo contacto con el mismo y por ende, el ejercicio de la custodia.
En fecha 03 de Mayo de 2017, fue admitida la demanda por el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación, ordenando la notificación de la parte demandada; certificada la boleta de notificación de la parte demandada en fecha 19 de Junio de 2017, se fijó oportunidad para la audiencia preliminar de mediación, habiendo concluido tal fase en fecha 04 de Agosto de 2017. Declarada terminada la fase de mediación, en fecha 07 de Agosto de 2017, se fijó oportunidad para la audiencia de sustanciación entre las partes. En fecha 05 de octubre de 2017, siendo oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación fueron incorporadas y admitidas las pruebas aportadas por la parte actora, documentales, testimoniales y de informes,
Por recibido el expediente, proveniente del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, fijó oportunidad para la audiencia de juicio, debiendo venir acompañados por el niño para ser escuchada, en uso de su derecho a manifestar opinión previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Con las actuaciones antes descritas toca a esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones.

PRIMERO
Es oportuno destacar el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual establece de manera taxativa que:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencia separada, estos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la Custodia de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la custodia de los hijos, el Juez o jueza determinara al cual de ello corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Subrayado propio)

Del mismo modo, la Ley especial que regula la materia en su artículo 390 dispone:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”

Delimitadas las normativas precedentes deja claro esta juzgadora que el legislador en forma expresa define y diferencia la Custodia y el ejercicio de su legitimidad con respecto a la figura de la retención indebida, siendo que la primera de ellas es una facultad derivada de la patria potestad conforme a lo establecido en el artículo 348 de la preindicada normativa especial, derecho que en principio corresponde tanto al padre como a la madre de ser ejercido respecto a sus hijos, cuyo ejercicio puede variar en sus representantes dependiendo de los aspectos relativos al divorcio, separación de cuerpos o separación de la pareja que implique residencias separadas, conforme lo define el artículo 360 ejusdem. La figura de Retención Indebida lo define como el derecho que judicialmente se le concede al padre o madre custodio de exigir la entrega del hijo o hijos que se encuentre retenido o sustraído indebidamente por el padre o la madre no custodio, es decir, en la figura de la retención indebida el juez debe conminar inicialmente la restitución del niño o niña sustraído de la persona que realmente custodia. En suma, no se debe confundir el ejercicio de la custodia con el ejercicio de esta medida Judicial.

SEGUNDO
El amparo al Debido Proceso, se verificó mediante la notificación de la parte demandada. Con relación a la parte demandada, el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación cumplió con todas las etapas del proceso, le garantizó el derecho a la defensa a ambas partes, en aras de cumplir con el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la parte demandante en el proceso, asistió a todos los actos de la etapa preliminar así como también asistió a la audiencia oral de juicio, dejando constancia que la parte demandada no compareció a todos los actos procesales, pese a estar a derecho, razón por la cual quien juzga determina que se garantizaron todos los derechos legales y constitucionales a las partes de conformidad con las leyes de la República.

DE LA OPINIÓN DEL BENEFICIARIO DE AUTOS
Siendo un Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes, opinar libremente, sin presiones, injerencia o coacciones, sobre todos los asuntos en que tenga interés y, a que sus decisiones sean debidamente oídas y ponderadas para adoptar cualesquier decisión que recaigan sobre ellos, todo de conformidad con lo definido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo definido en el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, en la presente causa, se garantizó el derecho a opinar que les asiste al beneficiario de autos, quien asistió a manifestar su opinión en la oportunidad fijada en la fase de juicio, es por lo que esta juzgadora tomó en consideración la opinión del niño, por cuanto de sus dichos se desprende una verdad real sobre los hechos y deja a un lado el clima de conflictividad existente entre los padres.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En la fecha pautada se celebró la audiencia oral de juicio, se informó a los presentes acerca de la finalidad de la Audiencia, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en tal virtud, se dio inicio a la misma y dejando constancia que se encuentra presente la parte demandante, ciudadana ALEXANDRA LISBETH GARCIA, ya identificada, asistida por el Abogado NESTOR JOSE BARRIOS , inscrito en el IPSA bajo el No. 90.011, por una parte y por la otra, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por si ni mediante apoderado judicial.

Constatada como fue la presencia de las partes, se apertura el debate, concediéndosele la palabra a las partes. Constatada la presencia de la parte demandante, expuso sus alegatos y defensas, asimismo se procedió en aras de la búsqueda de la verdad, y la primacía de la realidad sobre las formas, a tomar la declaración de parte de la parte demandante, previamente juramentada, de conformidad con lo previsto en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por las partes en esta etapa del proceso, de la siguiente manera:
DE LAS PRUEBAS DE LA ACTORA:.
• PRUEBA DOCUMENTAL:
• Copia simple de la Partida de Nacimiento del niño CESAR ALEJANDRO ORTIZ PEREZ, por cuanto mediante tal documento se determina la competencia de este Tribunal, como el vínculo filial respecto de sus progenitores, que riela al folio 04 de la presente causa. Dicho documento público se valora conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Registro Civil.
• Copias de Cedula de la Madre, Ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA, con la cual se Evidencia la Identidad de la Madre. Dicho documento público se valora conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
• Original del Registro Único de Información Fiscal de la Ciudadana, ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA, con la cual se demuestra la identidad y su domicilio actual, Dicho documento público se valora conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
• Constancia de Residencia emanada del Consejo Comunal La Tomatera, con la cual se demuestra que la Ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA, tiene establecida su residencia fija y actual. Dicho documento público se valora conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

• PRUEBAS TESTIMONIALES: Declaraciones de los Testigos Ciudadanos: ORLANDO JOSE BOREGO VARGAS, Venezolano, Mayor de edad Y Titular de la Cedula de Identidad N° V- 20.234.038, YALEGNIS NATHALIS VERAS QUERO, Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 24.596.035, LUIS HUMBERTO CAMBERO MATHEUS, Venezolano, Mayor de edad Y Titular de la Cedula de Identidad N° V- 17.104.177, Y MAYELA DEL CARMEN OJEDA, Venezolana, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 10.846.966.

• En este estado la Juez procede a juramentar a los testigos e imponerles de las generales de ley, quienes manifestaron no poseer impedimento alguno para ser hábil y conteste y les pasa a su evacuación:
• De seguidas se pasa a la evacuación de la primera testigo promovida por la parte actora, ciudadana YALEGNIS NATHALIS VERAS QUERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.596.035, la parte actora interroga:
• 1.- ¿Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA?
• Respondió: Si vivimos en la misma comunidad. Es todo.
• 2.- ¿Diga la testigo si le consta que la madre la ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA cedió la custodia provisional al padre CESAR ALONSO ORTIZ PEREZ de manera voluntaria por motivos laborales?
• Respondió: Si porque ella es aeromoza, se la pasaba viajando pero siempre estaba pendiente de su niño. Es todo.
• 3.- ¿Diga la testigo si sabe o le consta que la ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA fue demandada por retención indebida por el ciudadano CESAR ALONSO ORTIZ PEREZ, estando claro que el padre accedió a devolver al beneficiario bajo la responsabilidad de crianza de la madre pero no quedó establecido de manera legal?
• Respondió: No eso es falso ella siempre ha estado pendiente de su niño me consta. Es todo.
• 4.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta quien es la única persona que ha ejercido la responsabilidad de crianza (custodia) sobre el beneficiario CESAR ALEJANDRO ORTIZ PEREZ?
• Respondió: Su mamá. Es todo.
• 5.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta desde que fecha la madre está ejerciendo la custodia de hecho?
• Respondió: Aproximadamente un año. Es todo.
• CESARON LAS PREGUNTAS
• De seguidas se pasa a la evacuación del segundo testigo promovido por la parte actora, ciudadano ORLANDO JOSE BORREGO VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.234.038, la parte actora interroga:
• 1.- ¿Diga el testigo si conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA?
• Respondió: Si, si la conozco. Es todo.
• 2.- ¿Diga el testigo si le consta que la madre la ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA cedió la custodia provisional al padre CESAR ALONSO ORTIZ PEREZ de manera voluntaria por motivos laborales?
• Respondió: No me consta. Es todo.
• 3.- ¿Diga el testigo si sabe o le consta que la ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA fue demandada por retención indebida por el ciudadano CESAR ALONSO ORTIZ PEREZ, estando claro que el padre accedió a devolver al beneficiario bajo la responsabilidad de crianza de la madre pero no quedó establecido de manera legal?
• Respondió: Si, si me consta. Es todo.
• 4.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta quien es la única persona que ha ejercido la responsabilidad de crianza (custodia) sobre el beneficiario CESAR ALEJANDRO ORTIZ PEREZ?
• Respondió: La señorita ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA. Es todo.
• 5.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta desde que fecha la madre está ejerciendo la custodia de hecho?
• Respondió: Aproximadamente 11 meses un año. Es todo.
• CESARON LAS PREGUNTAS
Dicho documento público se valora conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

• DECLARACION DE PARTE:
Por otra parte, tal como se indicó, en la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de juicio, presente la parte actora, la Juez de la causa como directora del Proceso, en uso de la facultad conferida mediante el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, formuló una serie de preguntas a la parte actora, previamente juramentada dentro de los límites legales permitidos, siendo éstas del siguiente tenor:
Seguidamente expone la ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA: El padre del niño y yo teníamos a mi parecer de hecho una custodia compartida pensaba yo, él tenía la legal porque yo trabajaba y todo el tiempo hemos estado juntos los dos con el niño el padre y yo, luego el papá se va del país desde hace un año por eso pido de manera legal la custodia. Es todo.-
Tal declaración de parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se tiene como una confesión de parte sobre el asunto interrogado, en consecuencia, se valora conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente como prueba de la retención indebida del niño por parte de su progenitor, quien durante un período de tiempo ejerció de manera compartida la custodia de su hijo, para luego retenerlo sin permitir el compartir con su madre.

DE LOS INFORMES PERICIALES:
Dicha prueba pericial, consistente en evaluación parcial psicológica de las partes en juicio por ante el Equipo Técnico Multidisciplinario.
• INFORME SOCIAL:
Se determinó que la madre ejerce su rol materno de manera compartida con el Padre desde los 18 meses del niño, también se verifico que aun cuando fue citado, para la realización de la entrevista la cual no se llevó a cabo, no Se evidencia motivos por los cuales la madre no deba ejercer la responsabilidad de Crianza y la Custodia del niño, por cuanto cuenta con la capacidad económica para tener bajo su cargo al niño.
• EVALUACION PSICOLOGICA: Al niño CESAR ALONSO ORTIZ PEREZ, el niño, presenta un desarrollo cognitivo- intelectual, acorde a su edad, muestra un buen comportamiento, reconoce límites, buenas relación con las figuras adultas y se integra a los ambientes sociales. Está en un equilibrio propio a su edad, se siente perteneciente, incluido en el sistema familiar. Se hace notar que no existe riesgo alguno en su convivencia familiar.

Analizado el acervo probatorio traído a los autos, quien juzga debe analizar los siguientes aspectos:
Cabe destacar que en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador expone en forma clara, precisa y lacónica, que se presume como retenedor ilegitimo a aquel padre o aquella madre que haya sustraído o retenido a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero. Es decir, la norma por sí misma, establece como presupuesto fundamental para que opere la retención que se haya conferido a uno de los padres legalmente la Custodia con ocasión a una separación, divorcio o nulidad de matrimonio o en caso de padres con residencia de separadas.
En ese mismo orden de ideas, dentro de los atributos que comprenden la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, se destaca la Custodia, como una especie de este género, claramente definida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En cuanto al ejercicio de la custodia en principio le corresponde de derecho tanto al padre como a la madre que ejercen la patria potestad por lo cual cualquier desacuerdo en cuanto a las decisiones que correspondan a los aspectos que la contienen sea la custodia, la asistencia material, la vigilancia la atención moral y educativa de los hijos, así como la facultad correccional debe ser resuelta por vía jurisdiccional. (Artículo 359). Igualmente, el articulo 360 de la referida ley especial expresa claramente las medidas a ser consideradas judicialmente en los casos de divorcio, separación de cuerpos o residencias separadas, respecto a la guarda de los hijos nacidos de la unión ; definiéndose la permanencia de los hijos menores de 7 años junto a la madre salvo que por vía excepcional se presente dos aspectos que limitan esta consideración: 1) Cuando la madre no sea la titular de la patria potestad 2) Por razones de salud o seguridad que hagan conveniente la separación temporal o definitiva del niño o adolescente de ésta. En ambos casos la decisión correspondiente a la guarda por vía de desacuerdo, entre las partes siempre debe ser decidida por el Juez.

Esta Jurisdicente, verificó una serie de hechos que han suscitado la intervención judicial, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso, no se infiere que el atributo de la custodia, como uno de los elementos de la responsabilidad de crianza, haya sido atribuido al padre demandado.
Es por lo que esta juzgadora considera que se demostró en autos, que la custodia del niño la detentaba a la madre, y en efecto, de la declaración en juicio de la madre se evidencia que el niño de autos vive con ella actualmente, y se presume, ha cesado la situación temporal que dio origen a un ejercicio compartido de la custodia entre ambos padres debido a circunstancias excepcionales de tiempo de la madre, no constando en autos la existencia de ningún acuerdo mediante el cual se haya otorgado el ejercicio legal de la custodia al padre.
En ese orden de ideas, debe esta sentenciadora sujetarse a la ley; más aún, cuando el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, dispone claramente que para configurarse esta figura, en forma preliminar debe haberse definido y delegado la custodia a uno de los padres, considerando que en el caso de autos, consta una medida cautelar de restitución inmediata de la custodia a la madre, y habiéndose efectivamente notificado al padre, el mismo no opuso defensa alguna dentro de los lapsos legales, quedando por tanto, firme y de ejecución inmediata el cumplimiento de la medida de restitución mencionada.
Por ende, en el caso de autos, es procedente la restitución legal de la custodia solicitada y en consecuencia esta Juzgadora considera que esta demanda debe ser declarada CON LUGAR,
DECISIÓN
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del estado Lara, de conformidad con el artículos 56, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 177 parágrafo primero literal “c”, 8, 26 358, 359, 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de Responsabilidad de Crianza (Custodia) incoada por la ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA, antes en contra del ciudadano CESAR ALONSO ORTIZ PEREZ, ambos plenamente identificados en autos, en beneficio del niño CESAR ALEJANDRO ORTIZ PEREZ. En consecuencia, PRIMERO: El niño ante mencionado permanecerá viviendo con su madre ciudadana ALEXANDRA LISBETH PEREZ GARCIA, por cuanto será la precitada ciudadana quien ejercerá la Custodia como atributo de la responsabilidad de crianza, con todos los atributos concernientes a la misma, brindándole las atenciones y cuidados, vigilancia y orientación moral y educativa de su hijo, así como la facultad de imponerle las correcciones adecuadas a su edad, desarrollo físico y mental. SEGUNDO: El padre compartirá con su hijo de forma amplia siempre que no perturbe las horas de descanso y estudio del mismo.
Regístrese y Publíquese
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los 13 días del mes de Junio de 2018 Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

EL JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

ABG. LUIS ALEXANDER FLORES NIEVES

LA SECRETARIA

Seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 03:10 p.m. y se registró bajo el Nº 00152-2018.

LA SECRETARIA
LAFN/YENIFER
KP02-V-2017-001203