TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto
Barquisimeto, veintiséis de junio de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO : KP02-V-2017-000116
DEMANDANTE: MAYERLING DE LOS ANGELES GUTIERREZ RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.035.052, y de este domicilio.
DEMANDADA: CARLOS RAMON HENRRIQUEZ CORTEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.990.423, y de este domicilio.
BENEFICIARIO: (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
FECHA DE NACIMIENTO: 19-10-2007
FECHA DE ENTRADA AL ÓRGANO: 18-05-2018
MOTIVO: “REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR”.
DERECHOS PROTEGIDOS: DERECHO DE SUPERVIVENCIA Y A TENER UNA FAMILIA.

Por recibido el presente expediente del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda que por Régimen de Convivencia Familiar interpusiera la ciudadana MAYERLING DE LOS ANGELES GUTIERREZ RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.035.052, en beneficio del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), indicando en el escrito libelar que desea que el padre biológico del precitado beneficiario, ciudadano CARLOS RAMON HENRRIQUEZ CORTEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.990.423 comparta y conviva con el mismo sin que se generen conflictos con el padre.
En fecha 26 de enero del 2017, es admitido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, y se acuerda notificar a la parte demandada en el presente procedimiento. Certificada la boleta de notificación, el Tribunal fija oportunidad para la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, para el día 15 de marzo de 2017 a las 10:30 a.m.
FASE DE MEDIACION:
En fecha día 27 de enero de 2017, se realizó la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, dejándose constancia que sólo compareció de la parte actora, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada quien no compareció ni por si ni mediante apoderado judicial que le representare, razón por la cual se no fue posible la mediación, continuándose con el proceso.
Posteriormente, el Tribunal fijó Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, para el día 06 de abril del 2017 a las 09:00 a.m.
En fecha 31 de marzo se dejó constancia que venció el paso para promover y evacuar pruebas así como para dar contestación en la presente causa de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
FASE DE SUSTANCIACION:
En la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, se deja constancia de la presencia de la Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. María José Fernández García, actuando a instancias de la ciudadana ANGY CAROLINA RINCON MELENDEZ, antes identificada quien no compareció personalmente al acto, y por la otra, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ciudadano JONATHAN DAVID BRITO RINCON, quien no compareció ni por sí ni mediante apoderado judicial que la representare. Seguidamente, verificada la comparecencia de la fiscal del Ministerio Público, se procedió a incorporar los medios probatorios documentales. Asimismo, vista la falta de materialización de la prueba de experticia consistente en la realización de los informes socioeconómica y psico-emocional de las partes en juicio y del beneficiario de autos por ante el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, se prolongó la referida audiencia para el día 06 de julio del 2017. en la cual se declaró concluida la fase de sustanciación en virtud de que se agotó el lapso establecido para el trámite de la misma y se ordenó la remisión de la totalidad de las actas al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio.
Recibido por este Tribunal de Juicio el presente expediente, se procedió a fijar oportunidad para la Audiencia Oral y Pública de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para el día 20 de junio del 2018. Igualmente, en el mismo auto, se fijó oportunidad para oír la opinión del beneficiario, (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ejusdem, quien no compareció al acto, declarándose desierto el mismo.
Pasa quien juzga a exponer los motivos de su decisión, previa las consideraciones siguientes:
PRIMERO
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.
En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.
De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar. Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”
Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 de nuestra Ley Especial, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.

De la norma trascrita se evidencia, que se le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de eso enfrentamiento, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar la máximas de experiencia que por su oficio haya podido acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de maneja para el niño, niña o adolescente.
Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley especial que rige la materia, ha establecido consecuencias legales para el caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, en el artículo 389-A, ya que su incumplimiento, produce una violación de su derecho el cual puede dar origen a la pérdida de la custodia de o los hijos.
Si bien es cierto, el derecho de convivencia es un derecho de dos caras por un lado incluye el derecho del padre que no ejerce la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la custodia del hijo, de visitar, compartir, tener contacto directo con su hijo, hija o hijos, por otro lado, el derecho del hijo, hija o hijos a ser visitados y a tener contacto frecuente con sus padres cuando no conviven con éstos. No se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño, niña y adolescente requieren cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólida y equilibrada estructuración emocional. La comunicación con el padre no guardador se extiende a una presencia cotidiana en la vida de los hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión, en aras de que el niño, niña o adolescente cuente y disfrute con ambas figuras parentales en el decurso de su formación.
De manera que el derecho de visita surge independientemente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, residencias separadas de los padres, otros). Es constante la doctrina y la jurisprudencia, que se debe garantizar el derecho a la convivencia familiar en beneficio e interés del niño, niña y adolescente, para preservar su integridad psíquica y emocional, así como para proteger la familia, que aun cuando desintegrada por el hecho de la separación, debe continuar el niño, niña y adolescente formando parte de su aprendizaje y formación moral.
SEGUNDO
De la opinión del beneficiario de autos:
De acuerdo a las orientaciones de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en un derecho humano de los niños, niñas y adolescentes opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y, a que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, contemplado en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual es un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho. En este sentido, aun cuando se fijó oportunidad para oír la opinión del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el Tribunal dejó constancia que el mismo no compareció al acto, sin embargo se les garantizó el derecho a ser escuchado. Igualmente, vista la ausencia de impulso de la parte actora sobre su pretensión, y dada la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva en cuanto al pronunciamiento definitivo de la presente causa, este Juzgador prescinde de oír la opinión del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en garantía del interés superior que le asiste, a fin de dictar el fallo sin más dilaciones, todo lo anterior en consideración y aplicación de la doctrina de protección establecida mediante la sentencia Nº 900 expediente 08-0256 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchán del 30 de Mayo de 2008, sobre las limitantes al derecho a opinar, en consecuencia quien aquí decide prescinde de la opinión del beneficiario.
TERCERO
De la Audiencia Oral de Juicio
En la fecha pautada y en la hora indicada se celebró la Audiencia Oral de Juicio, informándose a la audiencia la finalidad de la misma conforme al artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal virtud, se dio inicio a la misma y se dejó constancia de la comparecencia de la Fiscal Decimoséptima del Ministerio Público, Abg. Carmen Virginia Travieso Delfín, en representación de la parte demandante MAYERLING DE LOS ANGELES GUTIERREZ RODRIGUEZ, quien no compareció personalmente al acto, por una parte y por la otra, se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ciudadano CARLOS RAMON HENRRIQUEZ CORTEZ, quien no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial que lo representare.
Constatada como fue la presencia de la Fiscal del Ministerio Público, se apertura el debate, concediéndosele la palabra a la misma.
Posteriormente, se procedió a incorporar como pruebas documentales las admitidas en autos.
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y de derecho y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces tienen el deber impretermitible de analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con el artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, y vista la oportunidad, este juzgador procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
• Documentales:
1. COPIA CERTIFICADA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO DEL BENEFICIARIO DE AUTOS, cursante al folio dos (F. 02) del presente asunto, con la que se demuestra la identidad y filiación biológica del mismo; prueba que se valora y sirve para establecer ciertamente la filiación del niño cuyo régimen de convivencia familiar se solicita, haciendo procedente la presente acción, por cuanto determina la competencia de esta sala para conocer, tramitar, sustanciar y decidir la presente causa.
La documental en referencia se valora conforme a libre convicción razonada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 12 de la Ley Orgánica de Registro Civil.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:
En el caso de marras, se observa que la madre hizo propuesta de Convivencia Familiar, siendo que el progenitor del niño no compareció a ningún acto que le dio vida al proceso, por lo que no lograron conciliar, haciendo evidente la existencia de un conflicto entre ambos progenitores, quienes se encuentran enganchados en sus problemas de adultos, que en nada beneficia los intereses del niño de autos. Ahora bien, siendo el derecho de convivencia familiar, un derecho reciproco entre el padre que no convive con su hijo, por cuanto el primero tiene derecho a visitarlo y el segundo a ser visitado, con el fin de preservar el vínculo afectivo, inculcar valores y principios y visto que en el presente caso existe un conflicto en el cual se involucra la estabilidad emocional y el desarrollo integral del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por cuanto no comparte con su padre de manera consecutiva, y vista las pruebas evacuadas, se concluye que ambos progenitores son responsables de garantizar a su hijo las mejores condiciones de desarrollo y de evitarle toda situación que le desencadene ansiedad y pueda afectar su integridad física y psicológica. Que no existiendo convivencia entre los progenitores, es necesario establecer un régimen de convivencia Familiar Progresivo, para el progenitor no conviviente, se adapte a las condiciones actuales del niño, y así se declara.
Con base a lo antes expuesto considera este sentenciador que el niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tiene el derecho de compartir con su padre y debe otorgarse un régimen de convivencia familiar que procure la integración del mismo con el padre, dado a la importancia que tiene para el desarrollo psico-social del niño, cultivar las relaciones familiares con otros miembros de su familia y muy especialmente con su progenitor, en aras de garantizar el interés superior del beneficiario, siendo este un principio de interpretación y aplicación de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en virtud que este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño beneficiario de autos, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías y así se decide.

D E C I S I O N
Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley y a tenor de lo establecido con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 177 parágrafo primero literal “e”, artículos 8, 27, 385 y 387 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, Declara CON LUGAR, la demanda de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, intentada por la ciudadana MAYERLING DE LOS ANGELES GUTIERREZ RODRIGUEZ, en contra del ciudadano CARLOS RAMÒN HENRRIQUEZ CORTEZ ambos plenamente identificados en autos, para ser cumplida por el progenitor antes mencionado en beneficio del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). En consecuencia se establece un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a los fines de fortalecer el vínculo paterno filial y ORDENA EL CUMPLIMIENTO del mismo de la siguiente manera: PRIMERO: El padre compartirá con el niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), un fin de semana, cada quince (15) días, buscándolo en el hogar materno el día sábado las a las 9:00 a.m., y regresándolo nuevamente al hogar materno el día domingo a las 6:00 p.m. SEGUNDO: En cuanto al día de la madre y día del padre y cumpleaños de los progenitores, lo pasarán con cada uno ellos. TERCERO: En cuanto a los días festivos correspondientes a carnaval, semana santa y fiestas decembrinas el padre compartirá con su hijo de forma alterna Comenzando este año desde el día 24 de Diciembre al 27 de Diciembre el compartir será con el padre y desde el día 31 de Diciembre al dos de Enero del año entrante el niño lo compartirá con su madre, siendo alternado en los años subsiguientes. Asimismo para el año 2019 el niño compartirá con su padre en los días establecidos para las fiestas Carnestolendas y la Semana Santa con la madre, siendo igualmente alternados en los años subsiguientes
Remítase el presente expediente a la URDD, a los fines de que procedan a itinerarlo al Tribunal Primero de Primera Instancia de Ejecución de este Circuito Judicial, una vez que quede firme la sentencia.
Regístrese, Publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2.018). Años 208º y 159º.

EL JUEZ PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

ABG. LUIS ALEXANDER FLORES NIEVES

LA SECRETARIA,

En esta misma fecha se registró bajo el Nº 164-2018 y se publicó siendo las 03:00 p.m.

LA SECRETARIA,

ASUNTO: KP02-V-2017-000116
Motivo: Régimen de Convivencia Familiar
LAFN//Mariangel Colmenares.