TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 13 de Junio de 2018
Años: 206º y 158º
ASUNTO: KP01-R-2018-000039
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-004685

PONENTE: DR. ARNALDO JOSÉ OSORIO PETIT
Partes:
Recurrente: Defensores Privados Abg. Gudelia Giménez y Abg. Luis Querales del penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100.
Fiscalía: 13º del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 03 de este Circuito Judicial Penal.
Delito: TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 ejusdem.
Motivo: Apelación de Auto, contra la decisión proferida en fecha 01 de Diciembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual Negó el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los Defensores Privados Abg. Gudelia Giménez y Abg. Luis Querales del penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100, contra la decisión proferida en fecha 01 de Diciembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual Negó el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100.

Recibidas las actuaciones en fecha 12 de Marzo de 2018, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Arnaldo José Osorio Petit, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 09 de Mayo de 2018, se admitió el Recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.
En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2012-004685, intervienen los profesionales del derecho Defensores Privados Abg. Gudelia Giménez y Abg. Luis Querales del penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100, por lo que para el momento de presentar el recurso de apelación, la misma estaba legitimada para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, donde certifica que a partir del día 08/01/2018, día hábil siguiente en que se materializó la notificación de la defensa, de la decisión dictada y publicada en fecha 01/12/2017, en la cual NIEGA la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100, hasta el día 15/01/2018, transcurrieron 05 días hábiles y el lapso a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal venció en esa misma fecha. Dejándose constancia que el Recurso de Apelación de autos fue interpuesto en fecha 05/02/2018 de manera oportuna. Y así se declara.

Así mismo se certifica que desde el día 19/02/2018 día hábil siguiente al emplazamiento de la parte contraria a la recurrente, en este caso la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico del Estado Lara, hasta el día 21/02/2018 transcurrieron tres (03) días hábiles y que el lapso a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal venció el 30/11/2016, dejándose constancia que la Representación Fiscal no dio contestación al presente recurso de apelaciones interpuesto por la defensa en fecha 05/02/2018, de manera oportuna. Y así se declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, los Defensores recurrentes, entre otras cosas expuso lo siguiente:
“…Nosotros, Gudelia Gimenez y Luis Querales, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedas N°-V-11785457 y 9.609128, abogado en libre ejercicio, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado. bajo el No- 199.660 y 100.482 ,respectivamente, y de este domicilio, n nuestro carácter de defensores privados del Ciudadano MARCOS ANDRES ARENAS AVILA venezolano, .,,‘mayor de edad, titular de las Cedula de Identidad N°: 16.211.100 y de este domicilio, presentación esta que se desprende del contenido de los folios 02,03,29,30 34,35,36,37,38,67,68,73,74,75,90,91,195,196,197,198,212,21 3;214,21 5,219,220
así mismo solicito SE VALORE TODO EL ASUNTO De autos del asunto penal signado con el N°- KPO1-P-2012-004685,que cursa por ante este juzgado de ejecución N°-03, y quien fea SENTENCIADO por el delito TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGAS previsto y sancionado en el segundo aparte articulo 149de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 ejusdem, más la. penas accesorias establecidas en el artículo 16 de Código Penal siendo sentenciado el 24-10-12 a 9 años y siete mees, por el delito de conformidad con lo previsto en 1os artículos
25, 26 y49 numeral 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 439 numerales. / 5 del Código Orgánico Procesa Penal y los artículos 440,445,447,450 ejusdern, ante su cometerte autoridad acudimos a fin de interponer como formalmente interponemos APELACI0N DE LA DECISION INTERLOCUTOPIA NEGATIVA DE LA FORMULA ALTERNATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA. por este despacho y que la recurrente desidieraEL01d diciembre de 2017,que declaro negativa y decreto se mantenga Privativa de libertad contra de nuestro representado, fundamentado el presente Recurso en as siguientes razones de hechos y de derecho:
LEGITIMIDAD DE LOS RECURRENTES.
De las actas que conforman el presente asunto penal se evidencia claramente que tenernos la plena legitimidad para impugnada’ solicitar la nulidad la sentencia dictada por el Tribunal de Ejecución N63 de este circuito Judicial Penal, según asunto signado con el N°-KPOI-P-2012-004685, de fecha 01Diciembre de 2017.
DE LA TEMPESTIVDAD.
En solicitud de”1EFORMA DE COMPUTOS de fecha 18 e Abril de 2.017 conforme lo p avisto en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, En fecha 01 de Noviembre de 2017 la recurrente realizo reforma de computo ,estableciendo nuevos cómputos ,VISTO QUE LN FECHA 19 DE OCTUBRE DE 2.017 se solicitud el Beneficio para nuestro representado de REO1MEN ABIERO así mismo hasta la fecha no he sido notificada e la decisión a la NEGATIVA DE LA DECISION a la Formula alternativa del CUMPLIMIENTO DE LA 9ENA ,así mismo me doy por notificada ,motivo por Ioscu1:s considero que estamos dentro del lapso legal para el ejercicio del Recurso d Apelación respectivo, así mismo hasta la fecha no he sido notificada , me doy por notificada a partir del día 02-02- 2.018, a los fines de ejercer el recurso de Apelación, motivo por los cuales considero que estamos dentro del lapso legal para el ejercicio del Recurso de Apelación respectivo.
DE LOS HECHOS Y EL DERECHO.
En decisión Interlocutoria dictada en fecha 01 de diciembre de 2.017 donde niega la posibilidad de optar al beneficio a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena ,según a lo. establecido en el artículo 488 del código procesal penal derogado MARCOS ANDRES AVILA ARENAS ,titular de la cedula 16.211.100, ya identificado Ahora bien ciudadano Magistrados de la corte de Apelación, considera esta defensa que la decisión recurrida violo flagrantemente el DEBIDO PROCESO ,TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y POR ILOGICIDAD , el sentenciador incurrió a criterio de esta defensa en QUEBRANTAMIENTO U OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION Y V!DLACION DE LA LEY por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica , esto en virtud de que el Tribunal A QUO valoro erróneamente la solicitud del beneficio a nuestro representado como lo es EL BENEFICIO POR CUMPLIMIENTO A LAS FORMULAS ALTERNATIVAS:
El 18 DE Abril 2.017 se solicitud la REFORMA DE COMPUTOS ante el tribunal de ejecución numero 03, obteniendo respuesta de dicha solicitud el 01 de Noviembre de 2.017 por la recurrente ,así mismo la recurrente reforma cómputos estableciendo en su escrito de pronunciamiento que nuestro representado MACOS ARENA AVILA , fue preventivamente DETENIDO EL 05 DE DICIEMBRE DE 2.011 por lo que permanece hasta la presente fecha detenido en la Comunidad Penitenciaria de Fénix Lara ,por un lapso de 5 años 10 meses y 26 días que sumándole las redenciones de fecha 09-10-2.017 por el LAPSO DE
02 ANOS 06 MESES 07 DIA Y 12 HORAS siendo que la pena impuesta es de 09 años y 07 meses de prisión FALTANDOLE POR CUMPLIR 01 ANO 01 MES Y 26 DIAS Y 12 HORAS ,LA CUAL EXTINGUE EL 28 DE DICIEMBRE DE 2.018,sin embargo la Recurrente establece que nuestro representado no puede optar a la SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA ,según lo establecido en el artículol77 de la Ley Orgánica de Droga tornando en consideración el criterio de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA ,el penado tiene la posibilidad de acceder a cualquier de las FORMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA ,ya que ha cumplido la 2/3 partes de a pena es decir 06 años ,04 meses y 20 días ,según lo previsto en el artículo 488 de Código Orgánico Procesal Penal derogado y a la GRACIA DEL CONFINAMIENTO por cuanto a cumplido las % parte de la pena impuesta ,es decir 07 años ,02 meses ,07 dias y 12 horas ,cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 53 del Código Penal.
Ahora bien, en fecha 09 de Octubre de 2.017 AUTO INTERLOCUTORIOBENEFICIO DE REDENCIÓN DE LA PENA, CONCEDE EL BENEFICIO DE REDENCION DE LA PENA POR EL TRABAJO Y EL ESTUDIO solicitado al penado Marcos Arena Ávila, titular de la cédula de identidad V - 16.211.100 por el tiempo de 02 DOS AÑOS SEIS (06) MESES SIETE (07) DIAS DOCE) 12) HORAS, lapso redimido que se resta a la pca que le fue impuesta ,computándose como pena cumplida .Todo ello en acatamiento de la Sentencia Vinculante N°1859 de 18 de Diciembre de 2.014 de la sala constitucional del Tribunal supremo de Justicia en concordancia con EL TITULO I’J ,CAPITULO II ,ARTICULO 62 ,TITULO VII, en relación al artículo 155 del Código Orgánico Penitenciario ,en concordancia con el articulo 471 Ordinal 1 y 497 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 24 de octubre d” 2.017, se practicó nuevo cómputo, temando en cuenta las redenciones por trabajo y estudio de nuestro representado MARCOS ARENA AVILA. Visto el tiempo de detención más las Redenciones obtenida por trabajo estudio nuestro representado tiene hasta la fecha SEIS (06) ANOS, DOS (02) MESES, sumando las redenciones por trabajo y estudio de DOS (021 ANOS. DOS (02) MESES, SIETE (07) DIAS Y DOCE (12) HORAS, es decir nuestro representado hasta la fecha tiene (08) OCHO AÑOS, (05) cinco MESES, tres (03) DIAS Y DOCE (12) HORAS, FALTANDOLE PARA EXTINGUIR LA PENA (01) UN AÑO ,(02) MESES ,(03) DÍAS Y DOCE (12) HORA
En fecha 23 de MAYO DE 2.017 ,SE LE REALIZO ESTUDIO número 083182 ,para determinar el grado de clasificación para optar a las formulas alternativa de la ejecución de la pena OBTENIENDO COMO RESULTADO MINIMA FAVORABLE ,es decir estaba apto para poder tener beneficio as corno lo establece nuestra LEY ADJETIVA EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL ,la ley establece que para para optar a beneficio necesariamente debe de salir en la clasificación MINIMO FAVORABLE ,ahora bien la recurrente establece en su decisión interlocutoria que NIEGA el beneficio a la FORMULA ALTERNATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA ,por no tener la firma del PSICOLOGO Y el MEDICO ,Existiendo 3 firmas que según lo que establece nuestro código procesal penal en su artículo 488 , los integrantes de la junta de clasificación son el director o directora del establecimiento penitenciario ,el jefe de seguridad y custodia y tres profesionales ,ahora bien establece esta defensa técnica que el informe tiene tres firmas de profesionales como lo son el trabajador social de cedula 12.057.431 firma ilegible ,criminólogo cedula 17.456.164 firma ilegible abogado julio Castañeda cedula 17.104.454,si bien es cuarto que existen las tres firmas ,corno lo establece nuestra ley adjetiva .Nuestro código en ninguno de sus parágrafos establece que necesariamente para que tengan validez deben de ser legible los nombre y apellido solamente basta que estén firmados por tres profesionales
En fecha 25 de octubre E 2.017 ,SE LE REALIZO ESTUDIO número 105505,para determinar el grado de clasificación para optar a las formulas alternativa de la ejecución de la pena OBTNIENDO COMO RESULTADO MINIMA FAVORABLE ,es decir estaba apto para poder tener beneficio así como lo establece nuestra LEY ADJETIVA EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL ,la ley establece que para para optar a beneficio necesariamente debe de salir en la clasificación MINIMO FAVORABLE ,ahora bien la recurrente establece en su decisión interlocutoria que NIEGA el beneficio a la FORMULA ALTERNATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA ,por no tener la firma del MEDICO ,Existiendo cinco (5)firmas que según lo que establece nuestro código procesal penal en su artículo 488 los integrantes de la junta de clasificación son : el director o directora del establecimiento penitenciario ,el jefe de seguridad y custodia y tres profesionales ,ahora bien establece esta defe.sa técnica que el informe Me cuatro firmas de profesionales como lo son el trabajador social YOLIMAR MARTUS de cedula 12.434.714. Firma ilegible, criminólogo OLGA ROJAS cedula 13.966.850 firma ilegible abogado YOLIMAR SUAREZ cedula 13.409.974,si bien es cierto que existen las cuatro firmas Y la del penado Marcos Arena Avila de cedula i6.211,100, como lo establece nuestra ley adjetiva .Nuevo código en ninguno de sus parágrafos establece que necesariamente para que tengan validez deben de ser legible los nombre y apellido solamente basta que estén firmados por tres profesionales.
Establece nuestra ley adjetiva:
Artículo 470
El condenado o condenada podrá ejercer, durante la ejecución de la pena, todos los derechos y las facultades que las leyes penales, penitenciarias y reglamentos le otorgan.
En el ejercicio de tales derechos el penado o penada podrá solicitar por ante el tribunal de ejecución i suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de la pena y la redención de la pena por el trabajo y el estudio, conforme a lo establecido en este Código y en leyes especiales que no se opongan al mismo.
COMPUTO DEFINITIVO
Artículo 474 del Código Procesal Pena!. El tribunal de ejecución practicará el cómputo y determinará con exactitud la fecha en que finalizará la condena y, en su caso, la fecha a [artir de la cual el penado o penada podrá solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquiera de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la misma y la redención de la pena por el trabajo y el estudio.
La resolución se notificará al Ministerio Público, al penado o penada y a su defensor o defensora, quienes podrán hacer observaciones al computo, dentro del plazo de cinco días.
El cómputo es siempre refom7able, aún de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario.
lncidents
Artículo 475 del Código Procesal Penal. . Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos agu.!los en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia orajyJj2lica, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos o expertas necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimario necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes y contra la resolución será procedente el recurso de apelación el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la corte de apelaciones”. (Subrayado y negritas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). (Cursivas propias del autor del Boletín).
Ahora bien ,ciudadanos magistrados en ‘fecha19 de octubre se le solicito al tribunal de ejecución el BENEFICIO DE REGIMENABIERTO ,para nuestro representado ,“a que para la fecha optaba a el BENEFICIO DE LAS FORMULASALTERNATIVAS , por haber obtenido en sus estudios el pronóstico de conducta MINIMA FAVORABLE y a su vez se le consigno junto con la solicitud los siguientes recaudos OFERTA DE TRABAJO emanado de AUTO MECANICO BARU ,RIF J-40042448-8, C2NSTANCIA DE RESIDENCIA ,C0NSTANCIA DE BUENA CONDUCTA ,Y ANTECEDENTES PENALES ,ciudadanos magistrados a criterio de esta defensa considera que nuestro representado esta acto para OPTAR AL BENEFICIO DE LAS FORMULAS ÁLTERNATIVAS JURISPRUDENCIAS VINCULASTES:
1-)”KPOI-P-2011-004928” TRIBUNAL DE EJECUCION N°3, del Estado Lara, JUEZ JUANA GOYO de fecha 28 octubre de 2.017, el tribunal antes mencionado reaIa BENEFICIO A FAVOR de la ciudadana ESCALONA PRIMERA DORlS MILEYDIS, de cedula i1.59&828, aceptándole la constancia laboral emitida por la policía del estado y realizándole REDENCIONES por trabajo y estudio, realizándole nuevos cómputos y así mismo opto para la suspensión condicional del proceso, OPTA A LA FORMULA ALTERNATIVA, EN EL DELITO DE TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA EN MAYO CUANTIA.
2-)”KPOI -P-1 999-001 082” TRIBUNAL DE EJECUCION N° 3, Barquisimeto
Estado Lara, JUEZ JUANA GOYD, REFORMA DE COMPUTO, DONDE EL
PENADO 0pta a beneficio a las fórmulas alternativas.
3-)EX!STE UNA SENTENCIA de fecha 1312-2010 asunto RPOI-P-2008-
004499 REDIME AL PENADO Darwin José Serra Álvarez ,por trabajo y estudio ,según lo establecido en el artcuIo 479 numeral 1 ,507 del código orgánico procesal penal derogado y el 3 de la ley de Redención Judicial de la pena por el trabajo y el estudio.
4-) causa: 12E1089-14 JUEZ DE ‘PR1MERA IÑSTANCIÁEN FUNCIONES DE
DECIMO SEGUÑ’DO DE EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
AREA METROPOLITANO.
5- ) kjOl-P-2015-000086 JUEZ CUARTO DE EJECUCION CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA.
Asilas cosas ,NUESTRA CÓNSTITUCICN BOLIVARIANA DE VENEZUELA ,Nl LOS TRATADOS INTERNACIONALESACTO DE SAN JOSE , Y DERECHOS HUMANOS establecen presunciones en cohtra de los procesos ,reos o acusados , se establecen las presuncioneses A FAVOR DEL REO”,Y SE ESTABLECE LA LLAMADA DUDA RAZONABLE QUE FAVORECEN AL REO ,es decir no debe el juez acoqerse a presunciones emanadas de su punto subjetivo ,porque entonces no solo estaría incurriendo en una violación a la aplicaci6n de la usticia .Es decir ciudadanos Magistrados La recurrente mal interpreto a ley ‘adjetiva La misma establece er su artículo 488los requisitos que deben tener los sentenciados para optar al beneficio de REGIMEN ABIERTO ,la misma establece quienes pueden optar al beneficio ,la misma sala constitucional del tribunal supremo de justicia en concorciancia con el título IV capitulo LII articulo 62 título IV con relación artículo 155 del Código orgánico procesal penal
CONCEDIO EL BENEFICIO DE REDENCiONES DE LA PENA POR TRABAJO Y ESTUDIO a favor de nuestro representada MARCOS ARENA AVILA por sentencia vinculante N°1859 de fecha 18-12-2014.
ASI LAS COSAS, con todas la juñspwdericias vinculantes al caso en cuestión s€ demuestra que to la recurrente con otros tribunales dieron beneficio a penados con os mismos delitos es decir ciudadano magistrado ,la recurrente a criterio propio no uso la Ley ADJETIVA si no lo hizo a modo personal si nuestro representado 0pta a las fórmulas alternativas a cumplimiento de la pena ,nunca se evidencio en su decisión que no podía optar ,NO REALIZO UNA VALORACION LOGICA que determinara la razón por la cual nuestro representado le falte un requisito ,todo se le consigno para que no existirá una negativa .La recurrente en su decisión establece que el dehto es de lesa humanidad ,pero nuestro código es claro que el penado que alla cumplido las % parte puede optar a los beneficios que establece nuestro código orgánico procesal penjl
En vista de todo lo expuesto usando la lóga jurídica la recurrente violenta flagrantemente los derechos del penado , prinéro lé realiza sus redenciones luego reforma los cómputos y después de nue se le realiza la solicitud del beneficio niega el BENEFICIO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA ,EXISTE UNA CONTRADICCION DE PARTE DE LA RECURRENTE. Ciudadanos magistrados solicito valore: PRIMERO: Los derechos del penado son inviolables en todo estado y grado del proceso; SEGUNDO: el penado tiene Derecho, de optar a las FORMULAS ALTERNATIVA AL - CUMPLIMIENTO DE LA PENA, por trabajo y estudio ES UN DERECHO QUE LE CORRESPONDE . Igualmente ciudadanos Magistrados, esta defensa considera que debe declararse LA NULIDAD DELA DECISION DICTADA EN FECHA 01 DICIEMBRE 2.017.Asi mismo se remita a otro tribunal distinto al que realizo dicha decisión.
DEL DERECHO.
Fundamentamos la presente apelación demás e las normas arriba señaladas en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 174 y 175 ,470 del Código Orgánico Procesal Penal ejusdem, las cuales como ya se explicó claramente rigen para garantizar los derechos y garantías fundamentales del penado n el proceso.
PETITORIO.
En virtud y con fundamento a las consideraciones expuestas de hechos y de derecho la decisión tomada por el tribunal dé ejecución N°-03 de este Circuito Judicial Penal 01 de Diciembre de 2.017 ,en el asunto penal signado
con el N°-KPOI-P-2.012-004685, NEGÓ LA POSIBILIDAD DE OPTAR A LAS FORMULAS ALTERNATIVAS DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENAESTABLECIDO EN EL ARTICULO 482 CODIGO ORGÁNICO PROCESAL
PENALp0r estar fundada dicha decisión en actos violatorios del debido proceso tutela Judicial Efectiva ,Y la ilogicidad y la contradicción contenidos en los artículos 49 numeral 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela ,174,175 del Código Orgánico Procesal Penal , solicitamos se REVOQUE dicha Decisión y se Decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE ESTA DECISION de conformidad con lo dispuesto ,n los ya citados artículos 174,175 de la ley adjetiva penal. Se ordene el cese de la medida cautelar preventiva de libertad contra NUESTRO REPRESENTADO.
CON FUNDAMENTO A LO EXPUESTO PEDIMOS IGUALMENTE:
PRIMERO: Que el tribunal A QUO tramite el presente Recurso de Apelación.
SEGUNDO: A la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Admita el presente Recurso de conformidad con el articulo 443 del código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse perfectamente fundado en el artículo 444 numeral 2Y 5 ejusdem por lo tanto se decida sobre la admisibilidad del recurso dentro del lapso legal establecido en el artículo 445 del mismo código.
TERCERO: Declare con lugar el presente Recurso de Apelación de la Decisión Interlocutoria donde niega el beneficio por incumplimiento a las fórmulas alternativas y en consecuencia ANULE LA DECISION IMPUGNADA YORDENE LA CELEBRACION DE UNA NUEVO DECISIÓN ante
un tribunal distinto del que la pronuncio ,conforme a lo establecido en el artículo 449 concatenado con los artículos 174,175, y 179 del código orgánico procesal penal ,por la violación a los artículos 49 y 26 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela ,como es el DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 4
CUARTO:
Se declare con lugar el presente Recurso de Apelación Interpuesto y se revoque la Decisión dictada por el Juzgado de ejecución Nº3 de Este Circuito Judicial Penal. Barquisimeto a la fecha de su presentación.…”

De la Contestación del Recurso
En fecha 20 de Febrero de 2018, La fiscal provisoria del Ministerio Público Abg. Ana Cecilia Villalobos Vivas, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados Abg. Gudelia Gimenez y Abg. Luis Querales actuando en tal carácter del ciudadano MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, en los siguientes términos:

“…Yo, ANA CECILIA VILLALOBOS VIVAS, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria d Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara con Competencia en Ejecución de la Sentencia, con domicilio procesal en la Calle 27, esquina Carrera 17, Edificio Torre Orinoco. Piso 6. Oficina 6-b; acudo ante Usted, a los fines de dar CONTESTACIÓN en tiempo hábil, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.E N° 6078 de fecha 15/06/201 2, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Pena N° 9042 del 12/06/12) al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa privada Abogados Gudelia Giménez y Luis Querales, actuando en defensa y representación del penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, Titular de la Cédula de Identidad N° 16.211.100, contra la decisión dictada en fecha 01 de Diciembre de 2017 por el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito judicial Penal del Estado Lara; en los términos siguientes:
ELEMENTOS DE HECHO
En fecha 25/10/12 el Tribunal 5° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal Estado Lara, condenó al ciudadano MARCOS ANDRES ARENAS AVILA Titular de la Cédula de Identidad N° 16.211.100, a cumplir una pena de 09 AÑOS Y 07 MESES DE PRISION, por la comisión del delito de TRAF1CO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGAS.
En fecha 11/03/13 el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ejecutó y practicó cómputo de la pena correspondiente.
En fecha 24/11/16 el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución ce Circuito Judicial Penal del Estado Lara, rechaza por improcedente el beneficio de Redención de a Pena por Trabajo y Estudio.
En fecha 01/11/17 el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Circuito Judicial Penal del Estado Lara, reforma el computo de la Pena impuesta.
En fecha 09/10/17 el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Circuito Judicial Penal del Estado Lara, concede el beneficio de Redención de la Pena por Trabajo y Estudio.
En fecha 24/10/17 el Juzgado 30 de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Circuito Judicial Penal del Estado Lara, reforma el computo de la Pena impuesta por conceder el de Redención de la Pena por Trabajo y Estudio.
En fecha 01/12118 el Juzgado 3’ de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Circuito Judicial Penal del Estado Lara, negó el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado en autos.
- En virtud de la decisión emitida por el Juzgado de la causa, mediante la cual negó el KAZ1O otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, la Defensa Privada ejerció formal Recurso de Apelación bajo el N° KPO1-R-2018-000039.
Del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada del penado en autos, fue emplazado éste Despacho Fiscal en fecha 09-02-18, siendo la misma recibida en fecha 16/02118.
ELEMENTOS DE DERECHO
Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.E N° 6078 de fecha 15/06/2012, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Pena N° 9042 del 12/06/12), se regula en el artículo 488 los requisitos que deben concurrir para el otorgamiento de cualquiera de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, señalando lo siguiente:
“(...)1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del
establecimiento, durante el cumplimiento de la condena.
2.- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada
previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria,
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de
acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penda no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de
1 Ejecución con anterioridad.
5.- Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.
6.- Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria (...Y
En relación al caso que nos ocupa, no sólo debe verificarse por el Tribunal a quo a concurrencia de los requisitos en el articulo antes descrito, tal como se desprende de la revisión del expediente judicial que, presenta informe técnico con pronóstico favorable e informe de dasificad1
de mínima seguridad; sino que debe valorarse la entidad del delito, el daño social causado, el bien
jurídico protegido en los delitos de drogas y aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Supremo de Justicia en diferentes decisiones.
Respecto al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos como es el de Trafico Agravado en la Modalidad de Transporte Ilícito de Drogas (50 Kilogramos de COCAINA), nuestra legislación establece que no se trata de un delito común, sino de un delito pluriofensivo
….Omissis…
PETITORIO
Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestos, es por lo que esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare lo siguiente:
1. Que el recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada sea declarado SIN LUGAR y se ratifique la decisión dictada en fecha 01/12/2017 por el Tribunal 3º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Mediante la cual negó el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de pena de Régimen Abierto al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, Titular de la cedula de identidad Nº16.211.100 Así se declare…”

CAPÍTULO IV
Del Auto Recurrido
En fecha 01 de Diciembre de 2017, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 03, publicó la decisión mediante la cual negó el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100, de la siguiente manera:
DECISION INTERLOCUTORIA NEGATIVA DE LA FORMULA ALTERNATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA, REGIMEN ABIERTO
Visto el INFORME DE PRONOSTICO DE CONDUCTA Y CLASIFICACION DE MINIMA SEGURIDAD N 083182, elabora fecha 23/05/2017, y recibido el 21/06/201 7, y N° 105505 de fecha 2511012017, recibido el xxxxxxxxxx, dándole cuenta la Jueza en el día de hoy xxxxxxxx, (según el sistema informático juris 2000), dándole cuenta a la Jueza en el día de 7/08/2017., suscrito por los funcionarios Director de la Comunidad Penitenciaria Fénix/Lara, (firma ilegible), Psicólogo Lic. (falta firma), JACDIMAR ESCALONA, Trabajadora Social, (Firma Ilegible), YOLIMAR MARTUS, Criminólogo ( Firma ilegible), OLGA ROJAS, y Abogada JULIO CASTANEDA Y YOHOLINA SIERRA, adscritos a los Equipos Técnicos del misterio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, signados al mencionado Establecimiento Penal, relacionado con’
nado: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad N° V- 16.211.100, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido el 01/07/1 983, de 33 años de edad, mecánico, soltero, Bachiller, hijo de Marco Antonio Arena Milagro Coromoto Ávila, con ultimo domicilio en el Sector La rinconada, calle 4, con avenida 9, casa sin nro., La Concepción, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono 0424-6708839, actualmente recluido en el referido Establecimiento, quien 0pta al otorgamiento de la Tercera de las medidas previstas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el UBERTAD CONDICIONAL, este tribunal a los fines de proveer observa:
Consta en autos que el penado: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad N° V- 16.211.100, EN FECHA 24/10/2012, fue condenado por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE JUICIO DEL IRUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA, CONDENA: AL PENADO: MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, A CUMPLIR LA PENA DE NUEVE (09) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISION, mas las accesorias contenidas en la Ley Especial, Y LA PENA DE CONFISCACION, al encontrarlo culpable y responsable de la comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga CON LA AGRAVANTE ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 163 NUMERAL 11 EJUSDEM.
Estando la causa en esta fase de ejecución de penas y medidas de seguridad, mediante auto de fecha 11/03/2013.,se dictó el auto de ejecución y cómputo en el cual, se ordena ejecutar la pena impuesta al penado: MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cédula de identidad N° V- V- 16.211.100., dejándose constancia que el mismo fue detenido preventivamente el día 05-12-2011, por lo que permanece hasta la presente fecha (11-03-2013) detenido en la Cárcel Nacional de Maracaibo-Sabaneta por el lapso de 01 AÑO, 05 MESES Y 06 DIAS, siendo que la pena impuesta de 09 ANOS Y 07 MESES DE PRISION; FALTANDOLE POR CUMPLIR 08 ANOS, 01 MES Y 24 DIAS, LA CUAL EXTINGUE EL 05-07-2021.
De igual forma, consta al folio 02 al 03 de la 3era., pieza ., pieza del asunto, Auto de Ejecución del Computo de la Pena (reformando), en fecha 01/11/2017, en virtud del Beneficio de Redención de la Pena, de cuyo texto se evidencia que el penado ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad N° V- 16.211.100, Fue detenido preventivamente el día 05-12-2011, por lo que permanece hasta la presente fecha (01/11/2017) detenido, en la Comunidad Penitenciaria Fénix/Lara, por el lapso de CINCO (05) ANOS, OCHO (08) MESES Y VEINTISEIS (26) DIAS, pero en fecha 09/10/2017, redime la pena por el estudio y el trabajo por el lapso de DOS (02) ANOS, SEIS (06) MESES, SIETE (07) DIAS Y DOCE (12) HORAS, que sumado a la pena cumplida, se obtiene un TOTAL DE DETENCION CON REDENCION DE OCHO (08) AÑOS, CINCO (05) MESES, TRES (03) DIAS Y DOCE (12)HORAS, siendo que la pena impuesta de NUEVE (099 AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN; faltándole por cumplir UN (01) ANO, UN (01) MES, VEINTISEIS (26) DIAS Y DOCE (12) HORAS, la cual EXTINGUE EL 2811212018. En el presente caso, tal como consta de la Experticia química N° LC-LR4-DQ-1 1/607, elaborada en fecha 07 de Diciembre del 2011 por el Laboratorio de Toxicología adscrito al Central, Laboratorio Regional, Departamento de Química, Barquisimeto, la sustancia ilícita incautada es COCAINA, arrojó un peso neto de CUARENTA Y OCHO (48) KILOS CON NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES (993) GRAMOS, con lo cual se le concluye que el hecho por el cual fue condenado corresponde a un delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, EN MAYOR
CUANTIA, pudiendo optar a las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, por cuanto ha cumplido con las 3/4 partes de la pena impuesta, es decir, es decir SIETE (07) AÑOS, DOS (02) MESES, SIETE (07) DIAS Y DOCE (12) HORAS
A los folios 195 al 198 de la 2da., del asunto cursa INFORME DE PRONOSTICO DE CONDUCTA Y CLASIFICACION DE MINIMA SEGURIDAD Nº 083182, suscrito por los funcionarios Director de la Comunidad Penitenciaria Fénix/Lara, (firma ilegible) Psicólogo Lic. (Falta firma), Trabajadora Social, (Firma Ilegible) Criminólogo (Firma Ilegible) y Abogada JULIO CASTAÑEDA, adscritos a los Equipos Técnicos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, signados al mencionado Establecimiento Penal, relacionado con el penado: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES. Titular de la cedula de identidad N° Y- 16.211.100, en el cual emiten UN PRONOSTICO: FAVORABLE al otorgamiento de Formula Alternativa. Con un GRADO DE CLASIFICIACION ACTUAL DE MINIMA SEGURIDAD.
los folios 212 al 215 de la misma pieza cursa INFORME DE PRONÓSTICO DE CONDUCTA Y CLASIFICACION Nº105505 de fecha 25110/2017, suscrito por los funcionarios Director de la Comunidad Penitenciar a Fénix/Lara, (firma ilegible) Psicóloga Lic JACDIMAR ESCALONA, Trabajadora Social, YOLIMAR MARTUS, Criminólogo OLGA ROJAS, y Abogada OHOLINA SIERRA, adscritos a los Equipos Técnicos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, asignados al mencionado Establecimiento Penal, relacionado con el penado ARENAS AVILA MAROS,NDRES, titular de la dula de identidad N° V- 16211100, en el cual emiten UN PRONOSTICO FAVORABLE al otorgamiento de Formula alternativa. Con un GRADO DE CLAFISICACION ACTUAL DE MINIMA SEGURIDAD.
De la misma manera, se desprende de la revisión minuciosa del Sistema Informático Juris 2 este Circuito Judicial Penal, que el referido Penado cuenta únicamente con el registro del asunto que nos ocupa, considerando de esta Manera que NO se ha admitido Acusación distinta por la cual fue condenado, como tampoco le ha sido revocada ninguna otra Medida Alternativa de cumplimiento de Pena con anterioridad, por lo que se concluye que el penado cumple con el extremo previsto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, cabe señalar que la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional N°1859, de fecha 18-12-2014, Expediente o i 10836, entre otras cosas establece: ‘y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de ¡a pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Sentencia esta que concuerda con el PARÁGRAFO SEGUNDO del Código Orgánico Procesal Penal reza: Artículo 488. ..PARÁGRAFO SEGUNDO: EXCEPCIONES Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate trafico de drogas de mayor cuantía las formulas alternativas prevista en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.”
En vista de lo expuesto se concluye, que en lo atinente a la oportunidad legal para optar a la fórmula alternativa de Cumplimiento de la Pena, encuentra quien aquí decide que tal requisito legal se encuentra satisfecho. Y así se declara.
En este orden de ideas, visto que el penado efectivamente ha cumplido con el requisito temporal, es procedente analizar el cumplimiento de la totalidad de los extremos legales necesarios a los fines de conceder el beneficio al penado, a tenor de lo establecido en el artículo antes señalado, el cual indica lo siguiente:
1. Que No haya cometido algún Delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional Durante el Cumplimiento de la Pena.
2. Que el interno o interna haya sido Clasificado o clasificada previamente en el Grado de Mínima Seguridad por la Junta de Clasificación....
3. Pronóstico de Conducta Favorable del penado o penada, emitido de a cuerdo a la evaluación realizada por un Equipo Técnico
4. Que alguna Medida Alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada No Hubiese Sido Revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
5. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.
En este sentido, observa esta Juzgadora que en fecha 23/05/2017, fue elaborado INFORME DE PRONOSTICO DE
CONDUCTA Y CLASIFICACION DE MINIMA SEGURIDAD N° 083182, suscrito por los funcionarios Director de la
Comunidad Penitenciaria Fénix/Lara, (firma ilegible), Psicólogo Lic. (falta firma), Trabajadora Social, (Firma Ilegible),
Criminólogo ( Firma Ilegible) y Abogada JULIO CASTANEDA, adscritos a los Equipos Técnicos del Ministerio del Poder
Popular para el Servicio Penitenciario, signados al mencionado Establecimiento Penal, relacionado con el penado: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad N° Y- 16.211.100, en el cual emiten UN PRONOSTICO: FAVORABLE al otorgamiento de Fórmula Alternativa. Con un GRADO DE CLASIFICIACION ACTUAL DE MINIMA SEGURIDAD.,
No obstante se evidencia que la Junta de Clasificación no se encuentra debidamente conformada, tomando en cuenta que se encuentra suscrito por el Psicólogo ni el Jefe de Seguridad y Custodia, tal cual lo prevé el Parágrafo primero del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
PARAGRAFO PRIMERO:
La junta de Clasificación estará integrada por: el Director o Directora del establecimiento penitenciario, el Jefe de Seguridad y Custodia y tres (3) profesionales escogidos de las siguientes áreas: Derecho, Psicología, Psiquiatría, Criminología, Gestión Social o trabajo Social, Sociología o Medicina integral Comunitaria.
Por otra parte, de fecha 2511012017, fue elaborado un 2do., INFORME DE PRONOSTICO DE CONDUCTA Y CLASIFICACION DE MINIMA SEGURIDAD, N° 105505 suscrito por los funcionarios Director de la Comunidad Penitenciara Fénix/Lara, (firma ilegible), Psicólogo Licda JACDIMAR ESCALONA, Trabajadora Social, YOLIMAR MARTUS, Criminóloga OLGA ROJAS, y Abogada YOHOLINA SIERRA, adscritos a los Equipos Técnico del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, signados al mencionado Establecimiento Penal, relacionado con el penado ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cedula de identidad N° V 16211100, en el cual emiten UN PRONSTICO FAVORABLE al otorgamiento de Formula Alternativa Con un GRADO DE CLASIFICIACION ACTUAL DE MINIMA.
En el caso que nos ocupa, se observa que el penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de láçedu1a de identidad N° V- V- 16.211.100., fue aprehendido el 06 de Diciembre del 2011, por funcionarios adscritos al ComañdÍ6nal N° 04, Destacamento Nro. 47, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en un vehículo marca Modelo F-350, color blanco, placas A74AZ9D, año 2011, clase Camión, tipo Plataforma/Baranda, por haberle incautado debajo del tanque de la gasolina en un compartimiento secreto (doble fondo), cuarenta y ocho (48) envoltorios de forma rectangular, tipo panela, forrados con cinta plástica transparente y cinta plástica de color negro, los cuales contenían en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, presuntamente de la droga denominada COCAINA, arrojando como resultado un peso bruto total de CINCUENTA (50) KILOS CON TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO (365) GRAMOS, quedando demostrado mediante la Dictamen Pericial Químico —Toxicológica NRO LC-LR4-DQ-11-0607, que POSEE UN PESO NETO DE CUARENTA Y OCHO (48) KILOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES (493) GRAMOS, DE LA DROGA CONOCIDA
COMO COCAINA, admitiendo el penado ser el autor y responsable de las cantidades y droga antes descritas, subsumiéndose su conducta en la configuración del delito TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, DE MAYOR CUANTIA., y siendo que legislación especial en materia de delitos de droga, prevé que estos de no gozarán de beneficios procesales, no obstante en Sentencia N° 1859, fecha 18/12/2014, que otorga la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se’ les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, y con la cual se le otorga a Tribunales de Ejecución la facultad de otorgar beneficio procesales.
En este sentido, esta Juzgadora observa que si bien es cierto que en el caso que nos ocupa se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en el articulo antes señalado, no es menos cierto que la Sentencia 1472 emanada Tribunal Supremo d Justicia, en sentencia Vinculante de la Sala Constitucional, estableció que: “...Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 64 de la parcialmente derogada Ley de Régimen Penitenciario, no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste(subrayado por el Tribunal), a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 eiusdem... lo cual se mantiene vigente en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, así vemos que los mencionados artículos de las citadas Leyes establecen la potestad del juez para otorgar dichas fórmulas Alternativas de cumplimiento de penas, pasando actualmente a ser de igual manera una potestad del Jurisdicente, pues se establece que el Tribunal de Ejecución “podrá autorizar” o “podrá ser acordada”, lo que significa una facultad y no una obligación, pues, si el legislador hubiere querido que fuera una obligación debió incluir la palabra “deberá” que es imperativa, y no “podrá” que es facultativa.
Ahora bien en uso de esta facultad potestativa que se le otorga al Juez de Ejecución de analizar y verificar los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para conceder las Formulas Alternativa del Cumplimiento de la Pena, considera esta Juzgadora que es necesario analizar la entidad del delito por el cual fue condenado el penado: MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cédula de identidad N° V- V- 16.211.100., en fecha 24/10/2012, dictada por el procedimiento de ADMISION DE LOS HECHOS por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cumplir la pena de NUEVE (09) ANOS Y SIETE (07) MESES DE PRISION, mas las accesorias contenidas en la Ley Especial, al encontrarlo culpable y responsable de la comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su 2do., Aparte de la Ley Orgánica de Droga con la agravante establecida en el articulo 163 numeral 11 ejusdem., esto no es otra cosa un delito ue ataca a más de un bien jurídico protegible a la vez.
Es por ellos, que a los efectos de establecer la procedencia de la medida de preilbertad sometida a análisis, esta Juzgadora está obligada a efectuar consideraciones en cuanto al tipo de hecho delictual por el que recibió condena el justiciable y el impacto social que del mismo se deriva, ya que en este caso el juez como parte integrante de la sociedad y con el conocimiento jurídico que ostenta para emitir sus decisiones, tiene la carga de efectuar estudio que tome en consideración no solo los elementos insertos en la norma jurídica, a saber, quantum de pena y cumplimiento del tiempo para optar a alguna de las medidas de prelibertad que establece la ley, sino también las consecuencias jurídico-sociales que se derivan de la emisión de una sentencia que debe guardar armonía con el estado de Derecho y garantizar asimismo a los ciudadanos la seguridad jurídica en sus instituciones para la tutela de sus derechos.
Si bien es cierto la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 456 de fecha 15-11-2011 advirtió a los jueces de Ejecución de la República que al conocer de las solicitudes de otorgamiento de una de las fórmulas alternativas de cumplimiento a (con finamiento, suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, trabajo fuera del establece régimen abierto y redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo), de los condenados por delitos relacionados c trafico de drogas en cualquiera de sus modalidades, deberán tener en cuenta, previa constatación de que concurren las circunstancias exigidas en la Ley respectiva, el principio de progresividad consagrado en el artículo ‘72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena otorgables que a ejecución de la condena, en la medida que supongan un cambio en la modalidad de cumplimiento sanción o reducción de la misma, son ajenas al riesgo de impunidad que previene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , tampoco es menos cierto que tales decisiones no pueden pro ferírse de espaldas al sentir soca ‘ el cumplimiento matemático de requisitos establecidos en la ley sin analizar la razón de la norma y las consecuencias que ‘e ella se derivan, ya que la aplicación del artículo 272 del Texto Constitucional no puede ser aplicada sin analizar la garantía ,e tutela judicial efectiva que se debe al Estado Venezolano como víctima de un hecho delictual, ya que representa al ciertos individuos que conforman la sociedad organizada en estado y cuyos derechos han sido lesionados con un delito de - envergadura como el presente.
Es evidente el estudio del citado criterio no en relación a la calificación de lesa humanidad de los delitos relacionados con el estupefacientes, sino en relación con los “beneficios procesales” en fase de ejecución y las denominadas fórmulas alternativa cumplimiento de pena, pues incluso con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial N° 39.535 del 21-1O-2O1
se eliminó la prohibición expresa del otorgamiento de beneficios procesales a algunos de los delitos previstos en esa ley; lo que porque en ocasiones anteriores se hubiere otorgado alguna de estas figuras en esta materia, sin embargo, hemos podido observar
han proferido sentencias que flexibilizan la concesión de medidas en fase de ejecución, realizando un cálculo matemático en cuanto a cantidad de sustancia incautada, ello con el propósito de evaluar el impacto social y por ende, a mayor cantidad de droga decomiso re st rin gen los beneficios en el proceso penal.
Esas restricciones para optar a los beneficios postprocesales, con respecto a ciertos delitos responden a un interés legífrr £ salva guarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan por principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales derechos colectivos y por ende, está obligado el Tribunal a sopesar esa restricción en atención a la cuantía de sustancia inca_.a - momento de emitir el pronunciamiento de ley que no puede ir en contra del carácter retributivo de la pena, ya que ésta corresponder con el mal causado a la colectividad en general, motivo por el cual nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Wnc.. a fecha 18.12.2014 estableció la posibilidad de que los penados por delitos de drogas opten a beneficios dentro del proceso penal s que se trate de droga de menor cuantía, basándose el Máximo Tribunal en la medición contenida en los artículos 149 segundo a:
151 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, destacando que en los demás casos solo procederá la concesión de medidas prelibertad una vez que se hayan cumplido las 3% partes de la pena, en atención al bien jurídico afectado y el daño social causado, ya q..e obviamente estamos en presencia de tráfico en mayor cuantía que ataca los estamentos de la sociedad a grandes escalas, dejando incluso a criterio del Juzgador la concesión o no de medidas de prelibertad y beneficios en el proceso penal atendido a circunstancias particulares del caso, que como en el presente no se pueden dejar a simples cálculos matemáticos sino a la ccwxka y bienes atacados por la actividad del penado.
En atención a ello, no escapa del análisis de esta Juzgadora que el bien jurídico atacado por el penado y la connotación social que e mismo se deriva, impiden la concesión de medida de prelibertad pese a que lleva detenido (con redención de pena) las 3% partes de pena, ya que la cantidad de sustancie incautada en este asunto es de 48 kilos con 493 grs de drogas y resultaría escandosa la concesión de su libertad vigilada, constituyendo asimismo un mensaje negativo para la sociedad ya que se estaría desvirtuando e principio retributivo de la pena y por ende autorizando a los que asumen conductas antisociales, a ejecutarlas sin mayor repa lesionando o al menos colocando en peligro a las futuras generaciones, ya que están seguros que el estado venezolano será benévc:
con su actuación criminal y no recibirán el castigo respectivo, situación ésta que generaría caos social a todo nivel y que esta instancia judicial no está dispuesta a materializar.
Es por ello, que al analizar el cuestionamiento que se plantea en tomo a la magnitud o gravedad del delito perpetrado por el ciudadano: MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cédula de identidad N° y- V- 16.211.100., a quien le fue atribuida la comisión del tipo penal denominado TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, y tomando en cuenta las circunstancias propias del hecho que nos ocupa, considerando que este delito atacan despiadadamente a la humanidad entera sin medir sus repercusiones, colocando en juego los intereses generales, cuyo debe- de los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela es hacer una ponderación de los intereses en conflicto para :e decisión judicial particular, no afecte ni lesione los intereses generales en lo específico. Ante tal ponderación y observa-::
minuciosamente el presente asunto no deja de impresionar a quien aquí decide las cantidades incautadas en e donde se desplazaba el penado de marras las cuales arrojaron un PESO NETO DE CUARENTA Y OCHO (4.8) KILOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES (493) GRAMOS, DE LA DROGA CONOCIDA COMO COCAINA, lo que se traduce en un gran daño a la colectividad a cambio de una gran cantidad de dinero para los operadores de tan ilícito comercio, y que por tanto hay que analizar las especificidades de cada causa en concreto y tener como herramienta el principio de proporcionalidad, verificando ciertas circunstancias tales como: el tipo de droga, el peso, entre otras propias de estas causas; ya que no puede ser a alguien se le incaute una porción de droga cuyo peso sea de algunos miligramos o gramos que a alguien como lo es el caso que aquí nos ocupa se le incauten KILOS DE COCAINA, por lo que debe examinarse de manera exhaustiva cada caso concreto, ya que en asuntos tales como frente al cual ahora nos encontramos, y configurándose la comisión de un delito tan reprochable, y aún con las resultas del informe de pronóstico de conducta y clasificación, el cual se emitió un pronóstico favorable y desde la perspectiva del caso de autos pese verificado como han sido los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Pena, considera quien aquí decide que es improcedente el otorgamiento de la Formula Alternativa del Cumplimiento de la Pena al penado: MARCOS ANDRE, AVILA. Así se decide,
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de Pena, al penado MARCOS ANDRES ARE! AVILA titular de la cedula de identidad N° V 16 211 100, quien fue condenado en fecha 24/10/2012, fue condenado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cumplir la pena de NUEVE (09) ANOS Y SIETE (07) MESES DE PRISION, mas las accesorias contenidas en la Ley Especial, Y LA PENA DE CONFISCACION, al encontrarlo culpable y responsable de la comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado el artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga con la agravante establecida en el articulo 163 numeral 11 ejusdem., con fundamento a la magnitud y gravedad del delito, en concordancia con la facultad potestativa establece el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal. Particípese lo conducente al Director de la Comunidad Penitenciaria Fénix/Lara, remítase copia certificada de la presente resolución. Notifíquese al penado con anexo de la presente resolución a la Defensa, a la Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, y a la víctima. Líbrese oficios y Boletas de notificación.- Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Tribunal, en la ciudad de Barquisimeto, en el Primer (01) día del mes de Diciembre del 2017. Años 2070 de la Independencia y 158° de la Federación. Regístrese y Publíquese. Cúmplase La Jueza de Ejecución N° 3…”

TITULO III
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión proferida en fecha 01 de Diciembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual Negó el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100.

En atención a ello, procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En el presente caso la Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 03 de este Circuito Judicial Penal se pronunció en relación a la solicitud de fórmula alternativa de cumplimiento de pena que fuere planteada por los Defensores Privados del penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100, quien fue condenado en fecha 24/10/2012 por la juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº05 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condeno al ciudadano MARCOS ARENAS por el procedimiento de Admisión de los hechos el cual fue condenado a cumplir la pena de NUEVE AÑOS (9) AÑOS Y SIETE (7) MESES de prisión por la comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 ejusdem, siendo que en razón de ello, El Juez A Quo actuó en el ejercicio de sus funciones otorgadas por la ley y dentro de los límites de su competencia.

Así tenemos, que para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, el legislador estableció una serie de requisitos o restricciones, que si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida. (Sentencia Nº 257 de fecha 17/02/2006 Sala Constitucional). De modo que al estar en el presente caso frente a un delito de Lesa de Humanidad, que entre otros derechos humanos como el derecho a la vida, afecta intereses a nivel mundial, puede el Juzgador considerar tales circunstancias al momento otorgar tales beneficios, al igual que el legislador en su labor pondera los intereses del penado frente al colectivo, todo lo cual no se puede considerar violatorio de la garantía constitucional consagrada en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pretende hacer ver la recurrente, pues en este sentido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1325 de fecha 04 de Julio de 2006 ha dejado asentado que:
“…En tal sentido, las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, no pretenden ir en contra del derecho a la igualdad, pero sí intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas.
(Omissis)
Efectivamente, aunque el Constituyente al referirse al régimen penitenciario estableció que “En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”, esta Sala ha expresado que la referida garantía constitucional contiene un mandato del Constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el artículo 272 de la Constitución dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta. (Vid. Sentencia de la Sala N° 812 del 11 de mayo de 2005)…”

Es decir, que si bien es cierto, nuestra Carta Magna Constitucional, prevé en su artículo 272 la aplicación preferente de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, a las medidas de naturaleza reclusorio, tal garantía no constituye un derecho subjetivo de los penados y por lo tanto no de obligatoria aplicación por parte del Juez, sino que constituye una visión amplia de nuestra política penal y penitenciaria que orienta de modo genérico lo que se quiere lograr con las mismas, que no es mas que la rehabilitación y reinserción del penado a la sociedad pero con la ponderación de los intereses individuales del mismo frente a los del colectivo.

Esta Corte como garante de la tutela judicial efectiva y el debido proceso para decidir observa, que los recurrentes interponen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Diciembre de 2017, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Negó el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100.

Ahora bien, esta alzada, haciendo uso del Principio de Notoriedad Judicial, pudo constatar a través del sistema informático Juris 2000, que en fecha 08 de Junio de 2018, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se pronuncio respecto a la nueva solicitud presentada por parte de los defensores privados Abg. Gudelia Giménez y Abg. Luis Querales del ciudadano MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.211.100, en los siguientes pronunciamientos:
“…AUTO INTERLOCUTORIO BENEFICIO DE REDENCION DE LA PENA
En acatamiento de la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de Diciembre de 2014, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Primera Instancia procede a la revisión de las presentes actuaciones a fin de adecuar el trámite de ejecución de la pena a los lineamientos en ella contenidos, y con ese propósito se formulan las siguientes consideraciones:
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN
Consta en autos que el penado ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.211.100, fue sentenciado a cumplir la pena de: NUEVE (09) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISION, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del articulo 163 numeral 11 EJUSDEM. Según sentencia Condenatoria dictada en fecha 24/10/2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Estando la causa en esta fase de ejecución de penas y medidas de seguridad, mediante auto de fecha 24 de Octubre de 2017 se dicto a REFORMAR el auto de ejecución y cómputo en el cual, se ordena la Ejecuciòn de la condena impuesta, dejándose constancia que el penado: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.211.100, fue detenido preventivamente el día 05-12-2011, por lo que hasta la presente fecha 24-10-2011 a permanecido detenido, ingresando en el Centro Penitenciario de la “Región Centro Occidental Sgto. David Viloria”, por el lapso de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTI (26) DIAS DE PRISION; siendo que la pena impuesta de NUEVE (09) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISION; faltándole por cumplir, UN (01) AÑO, DOS (02) MESES, TRES (03) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISION, la cual EXTINGUE el 28-12-2018. Pudiendo optar a las FORMULAS ALTERNATIVAS DEL CUMPLIMIENTO DE PENA, en virtud de la Sentencia Vinculante del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional Nº 1859, de fecha 18-12-2014, expediente Nº 110836 (mayor cuantía), conforme al artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal Derogado (04-09-2009) y a la GRACIA DE CONFINAMIENTO, según lo establecido en el Artículo 53 del Código Penal.
De igual forma, en fecha 01/11/2017, se ordena la Reforma del Auto de Ejecución de la Pena, en virtud del Beneficio de Redención de la Pena, de cuyo texto se evidencia que el penado: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.211.100, fue detenido preventivamente el día 05-12-2011, por lo que permanece hasta la presente fecha (01/11/2017), detenido en la Comunidad Penitenciaria “FENIX LARA”, por el lapso de 05 AÑOS, 10 MESES Y 26 DIAS, que sumado a la redención de fecha 09/10/2017, por el lapso de 02 AÑOS, 06 MESES, 07 DIAS Y 12 HORAS, se obtiene un TOTAL DE DETENCION CON REDENCION DE 08 AÑOS, 05 MESES, 03 DIAS Y 12 HORAS, siendo que la pena impuesta de 09 AÑOS Y 07 MESES DE PRISION; faltándole por cumplir 01 AÑO, 01 MESES, 26 DIAS Y 12 HORAS, la cual EXINTGUE EL 28/12/2018.
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN
A. LA JURISPRUDENCIA
Mediante decisión Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia modificó su criterio en relación a los delitos referidos a TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, a raíz de la distinción que ha venido haciendo el Código Orgánico Procesal Penal entre DELITOS DE MENOR CUANTÍA y de MAYOR CUANTÍA.
En efecto, debe recordarse que mediante decisión Nº 875 de fecha 26 de Junio de 2012 había ratificado el siguiente criterio:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución…”
…(…)…
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos el beneficio de redención, la suspensión condicional de la Ejecuciòn de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Los subrayados y negrillas son de esta Primera Instancia).
Como puede apreciarse, la Sala Constitucional –ratificando su pacífico criterio establecido a partir del año 2001- excluyó de aplicación de medidas cautelares menos gravosas durante el proceso y de cualquier figura de beneficio penitenciario a los delitos referidos a estupefacientes, independientemente de su cuantía, ya que incluso hace expresa referencia a la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, referida a los delitos de tráfico menor.
A diferencia de esta posición, en la actualidad mediante la Sentencia Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014, establece el siguiente criterio:
“…es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
…(…)…
“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
…(…)…
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo
.…(…)…
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
…(…)…
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara…”. (Los subrayados y negrillas son de esta Primera Instancia)
Como puede apreciarse, establece el Alto Tribunal como CRITERIO VINCULANTE, en primer lugar, que HAY DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA Y DE MAYOR CUANTÍA, adecuando así a la interpretación constitucional a los criterios legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (arts. 38, 43, 374, 375, 430, 488 y 497), determinando la Sala Constitucional que DE MENOR CUANTÍA son los supuestos atenuados de tráfico previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el tráfico ilícito DE MAYOR CUANTÍA de drogas, semillas, resinas y plantas.
En segundo lugar, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena.
En tercer lugar, en cuanto a los delitos de drogas DE MAYOR CUANTÍA, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena.
En efecto, la Sala Constitucional con base en los tipos penales contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, como se indicó antes, establece los casos de mayor y menor cuantía, así: El primero de los delitos denominados “DE MENOR CUANTÍA”, es decir, el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece lo siguiente:
“…Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”.
El segundo de los delitos denominados “DE MENOR CUANTÍA”, es decir, el previsto en el aparte primero del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, establece lo siguiente:
“…Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión…”.
De acuerdo a las normas transcritas, y conforme al criterio vinculante, quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente “beneficios procesales”, como también a los llamados beneficios penitenciarios.
En este orden de idea, tenemos que la sentencia vinculante que se ha venido analizando prevé la posibilidad, en delitos de TRÁFICO DE MENOR Y MAYOR CUANTÍA, de acceso a las situaciones beneficiosas que se pueden deducir del PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (art. 38), SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO (art. 43), EJECUCIÓN INMEDIATA DE DECISIONES DE LIBERTAD (art. 374), PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS (art. 375), INAPLICACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO (art. 430), FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA (art. 488) y REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR TRABAJO O ESTUDIO (art. 497).
Ahora bien, establece el artículo 497 del Còdigo Orgánico Procesal Penal, establece:
“Solo podrán ser considerados a los efectos de la redención de la pena de que trata la ley, el trabajo y el estudio, conjuntamente o alternativamente realizados dentro del centro de reclusión.”
Por otra parte, el Título VII, que trata de la Redención de la Pena por el Trabajo y el Estudio, en su Capítulo I, artículo 155 del Código Orgánico Penitenciario, Gaceta 6207 del 28 de diciembre de 2015 prevé:
Artículo155.- Toda persona privada de libertad puede redimir su pena a través del trabajo y estudio, según sus capacidades y aptitudes, a razón de un día de reclusión por cada dos días de trabajo u horas de estudio de acuerdo a lo previsto en este Código…”
Entendiéndose la redención conforme el citado artìculo, adminiculado al artículo 2, numeral 20 del Código Orgánico Penitenciario como la reducción de la pena a través del trabajo o el estudio realizado dentro del régimen, la cual es creada con la finalidad de estimular al recluso en la realización de actividades dentro de la institución carcelaria y a la vez prepararlo para su vida en libertad, fortaleciendo la realización de un derecho constitucional, como lo es el trabajo y el estudio y contribuyendo de esta manera a disminuir el hacinamiento en los Centros de Reclusión.
En este sentido, en el caso que nos ocupa, se evidencia el pronunciamiento favorable emitido por la Junta de Trabajo de la Comunidad Penitenciaria Fénix-Lara”, en fecha 22 de Febrero de 2018, y el 29 de Mayo del 2018, en relación al trabajo y estudio realizado por el penado: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.211.100, condenado a cumplir pena de NUEVE (09) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del articulo 163 numeral 11 EJUSDEM. Según sentencia Condenatoria dictada en fecha 24/10/2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, hecho en el cual le fue incautado la sustancia ilícita conocida como COCAÍNA, arrojando un peso neto de CUARENTA Y OCHO (48) KILOS CON NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES (993) GRAMOS, por lo que se concluye que estamos en presencia de un caso de mayor cuantía, por lo que siendo conforme a lo establecido en los artículos antes señalados, y la sentencia antes analizadas, es procedente el Beneficio solicitado, en consecuencia en las actas se comprobó que el referido penado laboró como: COCINERO: PRIMER PERIODO: Desde el 31/03/2017 hasta el 22/02/2018, de Lunes a Domingos, de 08:00 am., a 12:00m., y de 1:00 pm., a 5:00 pm., SEGUNDO PERIODO: COCINA: Desde el 23/02/2018 hasta el 29/05/2018 e Lunes a Domingos, de 08:00 am., a 12:00m., y de 1:00 pm., a 5:00 pm., realizado durante su permanencia en la Comunidad Penitenciaria Fénix-Lara, según Constancias Laboral emitida el 22/02/2018, y del 28/05/2018, suscritas por el Lic., JOSE G., LUNA, JEFE DE ATENCION INTEGRAL, JOSE VALECILLO, Jefe de Seguridad y Custodia, y Directora de la Comunidad Penitenciaria Fénix/Lara, que representa como tiempo a redimir en total de UN (01) AÑO, UN (01) MES Y VEINTISIETE (27) DIAS, tiempo este que al dividirlo entre dos (02), se redime a SIETE (07) MESES, TRECE (13) DIAS Y DOCE (12) HORAS, lapso redimido que se resta de la pena que le fue impuesta, computándosele como pena cumplida y así se decide. Según consta en la constancia laboral en el folio 49 de la 3era Pza.
En virtud de lo expuesto la suma del tiempo redimido por trabajo y estudio a favor de la penado: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.211.100, por el tiempo de SIETE (07) MESES, TRECE (13) DIAS Y DOCE (12) HORAS, lapso redimido que se resta de la pena que le fue impuesta, computándosele como pena cumplida y así se decide.
D I S P O S I T I V A
Por las razones anteriores, este Tribunal Tercero de Ejecución, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONCEDE EL BENEFICIO DE REDENCIÓN DE LA PENA POR EL TRABAJO Y EL ESTUDIO solicitada a la penada: ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.211.100, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido el 01/07/1983, de 33 años de edad, de profesión u oficio: Mecánico, grado de instrucción: Bachiller, estado civil: Soltero, hijo de Marco Antonio Arena y Milagro Coromoto Ávila, con ultimo domicilio en el sector la Rinconada, calle 4 con avenida 9 casa s/n, la concepción Maracaibo Estado Zulia, Teléfono: 0424-6708839, por un tiempo de SIETE (07) MESES, TRECE (13) DIAS Y DOCE (12) HORAS, lapso redimido que se resta de la pena que le fue impuesta, computándosele como pena cumplida. Todo ello en acatamiento de la Sentencia Vinculante Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el Título IV, Capítulo III, Artìculo 62, Titulo VII, en relación al artìculo 155 del Còdigo Orgánico Penitenciario, en concordancia con el artìculo 471 Ordinal 1º y 497 del Código Orgánico Procesal Penal. Practíquese el nuevo cómputo sumándole la presente redención. Notifíquese a las partes y Particípese lo conducente al Director de la Comunidad Penitenciaria Fénix/Lara,, y remítase copia de la presente decisión. Actualícese el computo de la Pena.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Tribunal, en la ciudad de Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de Junio del 2018. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.
La Juez de Ejecución Nº 03 Abg. Juana Goyo.…”

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, una vez evidenciadas dichas actuaciones considera pertinente DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por los Defensores Privados Abg. Gudelia Giménez y Abg. Luis Querales del penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Diciembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual Negó el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100, por cuanto la misma no tiene utilidad este momento procesal, en virtud que en fecha 08 de Junio de 2018, el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Ejecución N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se pronuncio acerca de la nueva solicitud presentada por parte de los defensores privados del ciudadano MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.211.100, acordando el beneficio de redención de la pena por el trabajo y el estudio solicitado por el penado ARENAS AVILA MARCOS ANDRES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.211.100, por un tiempo de SIETE (07) MESES, TRECE (13) DIAS Y DOCE (12) HORAS, lapso redimido que se resta de la pena que le fue impuesta, computándose como pena cumplida Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de autos interpuesto por los Defensores Privados Abg. Gudelia Giménez y Abg. Luis Querales del penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100, en contra la decisión dictada en fecha 01 de Diciembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual Negó el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena al penado MARCOS ANDRES ARENAS AVILA, titular de la cedula de identidad Nº.16.211.100.

SEGUNDO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.
Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a la fecha ut supra. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional
Presidente De La Corte De Apelaciones

Reinaldo Octavio Rojas Requena
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo José Osorio Petit
(Ponente)
La Secretaria

Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2018-000089
AJOP//Mariann.-