TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veinte de junio de dos mil dieciocho
208º y 159º
ASUNTO: KP02-R-2017-000033
PARTE ACTORA: EDUARDO GONZÁLEZ SANTIAGO, MARÍA JOSEFA ALONSO DE GONZÁLEZ, ALEX GONZÁLEZ ALONSO, RAQUEL GONZÁLEZ ALONSO, DANIELA MARÍA MARÍN GONZÁLEZ Y FRANCISCO JAVIER MÉNDEZ GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.159.999, 9.715.169, 13.535.193, 14.892.519, 17.983.112 y 13.140.056, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOANNA ELIZABETH ROSARIO MANEIRO, CARLOS ALFREDO SÁNCHEZ CORDERO Y MARÍA ALEJANDRA VELÁSQUEZ ECHEVERRÍA, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.377, 119.476 y 119.568, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: JOSÉ MIGUEL VARGAS FALQUE Y JULIEMAR APONTE DE VARGAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad números 11.818.545 y V-6.994.252, respectivamente, y la sociedad mercantil FERRETERÍA CATALDO C.A; inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 26 de diciembre de 1961, bajo el N° 244, folios 38 al 39 del libro de registro de comercio N° 2, siendo la última modificación de sus estatutos en fecha 6 de junio de 1989, por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, bajo N° 8, tomo 9-A., representada por el ciudadano JOSÉ MIGUEL VARGAS FALQUE, ya identificado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ RAMÓN CONTRERAS QUIROZ, BORIS FADERPOWER Y CARMEN ESPERANZA HERNÁNDEZ VILORIA, Abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.534, 47.652 y 15.259, respectivamente.
MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS CAUTELARES (RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE VENTA DE ACCIONES).

En fecha 7 de diciembre de 2017, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de casación anunciado y formalizado en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 22 de junio de 2017, declaró con lugar dicho recurso y en consecuencia anuló la sentencia recurrida ordenando al juez superior que resultare competente, dictar nueva sentencia acogiendo la doctrina allí establecida, de esa manera quedó casada la sentencia impugnada.

Revisadas y analizadas las actas constitutivas de la presente causa, y por cuanto por distribución le corresponde a esta alzada decidir si la decisión dictada por el a-quo se ajustó a derecho, esta juzgadora superior observa:
En fecha 13 de enero de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, en el CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS CAUTELARES del juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE VENTA DE ACCIONES; interpuesto por los ciudadanos EDUARDO GONZÁLEZ SANTIAGO, MARÍA JOSEFA ALONSO DE GONZÁLEZ, ALEX GONZÁLEZ ALONSO, RAQUEL GONZÁLEZ ALONSO, DANIELA MARÍA MARÍN GONZÁLEZ Y FRANCISCO JAVIER MÉNDEZ GONZÁLEZ en contra de los ciudadanos JOSÉ MIGUEL VARGAS FALQUE y JULIEMAR APONTE DE VARGAS y la sociedad mercantil FERRETERÍA CATALDO C.A; dictó fallo al tenor siguiente:

“DECLARA:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a las medidas cautelares dictadas con ocasión de la causa acumulada por indemnización de daños y perjuicios derivado del abuso de derecho
2) Se suspende el embargo preventivo decretado en fecha 24/10/2016 y se mantienen las demás cautelares en los términos expuestos.
3) No hay condena en costas pues el vencimiento es parcial de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
4) Puesto que la presente decisión ha sido dictada fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.”

En fecha 20 de enero de 2017, la Abogada JOANNA ELIZABETH ROSARIO MANEIRO, apoderada judicial de la parte actora, interpone recurso de apelación en contra de sentencia transcrita ut-supra, posteriormente en fecha 22 de febrero de 2017, la Abogada CARMEN ESPERANZA HERNÁNDEZ VILORIA, apoderada judicial de la parte demandada interpone recurso de apelación en contra de la citada sentencia; por lo que en fecha 24 de febrero de 2017 oye los recursos de apelación en ambos efectos, en consecuencia, ordena remitir las actas procesales a la URDD Civil del Estado Lara, a los fines de su distribución en alguno de los Tribunales Superiores, a los fines de resolver la apelación, correspondiéndole al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara conocer de los mencionados recursos, quien dicta sentencia en fecha 22 de junio de 2017, la cual quedó CASADA por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 7 del mes de diciembre de 2017, correspondiéndole conocer a esta alzada de la presente causa en reenvío, por lo que en fecha 7 de marzo de 2018, le da entrada y se aboca al conocimiento de la causa, una vez notificadas todas las partes, el Tribunal se acogió al lapso establecido en el Artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, y siendo la oportunidad legal para dictar sentencia esta juzgadora observa:
ANTECEDENTES

En fecha 26 de septiembre de 2016, los ciudadanos Eduardo González Santiago, María Josefa Alonso de González, Alex González Alonso, Raquel González Alonso, Daniela María Marín González y Francisco Javier Méndez González, asistidos por la Abogada Joanna Elizabeth Rosario Maneiro, plenamente identificada, interpusieron demanda en contra de los ciudadanos José Miguel Vargas Falque, Juliemar Aponte de Vargas y la sociedad mercantil FERRETERÍA CATALDO C.A; en los siguientes términos: Señalaron que en la sociedad mercantil FERRETERÍA CATALDO C.A; los accionistas originarios fueron los ciudadanos Eduardo González Santiago y Casiano González Santiago, quienes detentaban cada uno mil acciones nominativas (1000 C/U), de esa sociedad, posteriormente en fecha 30 de noviembre de 2009 el mencionado ciudadano Eduardo González Santiago, adquirió mil acciones nominativas que tenía el ciudadano Casiano González Santiago, con el consentimiento de su cónyuge, y como consecuencia de ese acto el precitado ciudadano Eduardo González Santiago adquirió la totalidad accionaria de la mencionada empresa. Luego, en fecha 14 de julio de 2011 el ciudadano Eduardo González Santiago, pasó a dar en venta al ciudadano José Miguel Vargas Falque la cantidad de mil acciones nominativas de las dos mil que poseía en la precitada sociedad de comercio, posteriormente en fecha 30 de noviembre de 2015, la parte demandada, se constituyó como presidente de la sociedad mercantil en cuestión. Indicaron que pese a que el negocio jurídico traslativo de propiedad de las acciones se exteriorizó, la parte demandada jamás pagó el precio convenido, ya que por el solo hecho de que la parte demandada aparezca como comprador en el libro de accionistas, no supone que haya pagado el precio de tal operación, adicionalmente indicó que pese a la reticencia por parte de la parte demandada, ello no ha impedido que la misma se posicione como socio administrador de la mencionada sociedad mercantil, de la que además es su presidente, usufructuando todos los derechos inherentes a los títulos nominativos de dicha sociedad, sin que haya cumplido con la prestación de pago del precio de las mencionadas acciones. Seguidamente indicaron que en fecha 14 de noviembre de 2014, el ciudadano Eduardo González Santiago, procedió en asamblea general extraordinaria de accionistas de la mencionada empresa a dar en venta a los ciudadanos Alex González Alonso y Raquel González Alonso, la cantidad de quinientas acciones (500), nominativas para cada uno, seguidamente los mencionados ciudadanos suscribieron con la parte demandada un contrato donde se obligaban a vender y el accionado a comprar, el paquete accionario que le correspondía a cada uno, señalaron que el mencionado contrato no puede reputarse como un contrato de compra-venta, sino como un contrato preliminar, ya que los firmantes del mismo no concluyeron el negocio jurídico, y únicamente proyectaron celebrarlo en un futuro, indicando que la cláusula tercera del mismo termina concediendo para que la parte demandada pague el precio acordado un plazo de dos años contados a partir del traspaso en el libro de accionistas de la empresa y la inscripción del acta de registro mercantil, estableciéndose así un diferimiento del pago del precio, como también las dos condiciones copulativas que debían ser cumplidas, up supra mencionadas, arguyeron que los suscribientes del precitado contrato reconocieron que no estaba ejecutada prestación alguna, sino que consintieron obligarse para que tal concreción sucediera en un momento posterior, indicaron que pese a múltiples requerimientos realizados por la parte actora a la parte demandada a los fines de que suministre el libro de accionistas para poder firmarlo, pues se encuentra en su poder y resguardo presumiblemente en la sociedad mercantil FERRETERÍA CATALDO C.A; y que pasado los 6 meses de haber suscrito el mencionado contrato, no fue posible suscribir el libro en cuestión, ya que la parte demandada antepone como condición le sean suministrados por la parte actora una serie de recaudos a los que estaban obligados por el contrato, y que resultan impertinentes. Indicaron que debe considerarse que los accionantes se encuentran domiciliados en la ciudad de Caracas y la parte demandada en la ciudad de Barquisimeto, por lo que luego de la inscripción del acta de asamblea que recogiera el acuerdo preliminar del traslado de propiedad no puede materializarse sin antes firmar en precitado libro. Seguidamente indicaron que en cabeza del socio administrador coexiste lo referente a la responsabilidad frente a los accionistas, que el mal proceder del mismo pudiere generar un daño mediato e indirecto, y ya que la parte demandada asumió la condición de presidente de la mencionada empresa en fecha 14 de noviembre de 2014, el mismo ha incumplido reiteradamente en la satisfacción de los derechos de los demás accionistas, defraudando sus deberes fiduciarios, valiéndose de su condición de presidente y socio administrador de la empresa, para así mantener el ocultamiento de la situación financiera y contable de la sociedad, señalando que desde que la parte demandada adquirió la conducción de la empresa, la parte actora estima ha dejado de percibir utilidad por concepto de dividendos generados por la empresa una cantidad de aproximadamente (Bs 28.000.000,00). Además solicitó el levantamiento del velo corporativo, indicando que la parte demandada ha engrosado notablemente su patrimonio adquiriendo distintos activos, situación que no guarda relación con las afirmaciones que este hace a los demás socios, acerca de presuntas dificultades financieras por las que atraviesa la empresa, privando a la parte actora de su derecho a estar informados sobre las actividades de la sociedad y cuestiones contables inherentes a ella, para así poder el accionado hacerse de los dividendos y utilidades que la misma genera. Fundamentaron la presente de demanda en los artículos 1.160, 1.167, 1.185, 1.199, 1.205, 1.295, 1.527 y 1528 del Código Civil y en los artículos 243, 261, 266, 275, 284, 304, 305 y 306 del Código de Comercio. Finalmente demandaron para que la parte accionada convenga o sea condenada a: 1- La resolución del contrato de venta de acciones nominativas, de fecha 14 de julio de 2011, y consecuente nulidad de actas de asambleas generales extraordinarias de accionistas, protocolizadas por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, de fecha 30 de octubre de 2013, bajo el N° 9, tomo 94-A RMI, así como la de fecha 30 de noviembre de 2015, bajo el N° 26, tomo 106-A RMI. 2-Resolución de contrato preliminar de compra venta de acciones nominativas de la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; suscrito privadamente en fecha 13 de mayo de 2016. 3- Que la parte demandada en su condición de socio administrador y presidente de la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; ha faltado a los deberes fiduciarios que le impone la legislación mercantil vigente, y no ha convocado asambleas ordinarias, ni tampoco extraordinarias de la sociedad; Así como que tampoco ha sometido a conocimiento de los demás socios, los balances contables ni los estados de ganancias y pérdidas de la sociedad, desde que adquirió la condición de socio administrador y accionista de la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; 4- Que como consecuencia del abuso de derecho que deviene de la condición tantas veces mencionada, la parte demandada ha incurrido en tales omisiones, y consecuentemente, ha irrogado a los codemandantes Alex González Alonso y Raquel González Alonso, daños y perjuicios por la cantidad referencial de veintiocho millones de bolívares (Bs 28.000.000,00), pero que deberá el tribunal establecer de modo definitivo por medio de experticia complementaria del fallo de mérito, y la suma resultante de ella; solicitó expresamente sea resarcida a los mencionados codemandantes en su condición de accionistas, en razón de utilidad percibida por la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; durante el periodo comprendido desde noviembre de 2014 a la presente fecha, más los frutos y provechos que se sigan generando por tal concepto. 5-Que una vez establecido el monto a que asciende el concepto inmediatamente antes referido se acuerde la indexación de los montos allí revelados con sujeción al índice de precios al consumidor que fije el Banco Central de Venezuela para el periodo correspondiente. 6-Que la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; como órgano de ficción jurídica ha sido coparticipe en las omisiones administrativas y contables desplegadas por su presidente, en perjuicio de los demás socios. 7- Que se levante el velo corporativo, y se tenga a la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; como responsable solidariamente en el pago de los daños y perjuicios cuya solicitud de resarcimiento se ha hecho precedentemente, con idénticos señalamientos al periodo, modo de determinación y pago de indexación de las cantidades correspondientes. Estimó la cuantía en la cantidad de veintiocho millones de bolívares (28.000.000,00), equivalentes a ciento cincuenta y ocho mil ciento noventa y dos unidades tributarias (158.192 U.T). Adicionalmente de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó sea decretada medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de seis millones de bolívares (Bs 6.000.000), si recae sobre dinero en efectivo, o por el doble de dicha cantidad si por el contrario afectare a bienes muebles, más veintiocho millones de bolívares (Bs 28.000.000,00), si recae sobre dinero en efectivo, o por el doble de dicha cantidad si por el contrario afectare a bienes muebles. Solicitó sea decretada medida cautelar típica de anotación de la Litis y medidas cautelares innominadas de contenido prohibitivo por medio del que se incorpore un veedor judicial a la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; así como que por su conducto se ordene la inmovilización de las cuentas bancarias de la mencionada sociedad.

Seguidamente en fecha 24 de octubre de 2016, el a-quo, dictó auto mediante el cual decretó medida de embargo provisional sobre bienes propiedad del codemandado José Miguel Vargas Falque, plenamente identificado, hasta por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs 10.000.000,00), más la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00) que consiste en el 25% de las posibles costas, si fuere dinero líquido del ejecutado, y si se embargare bienes muebles propiedad del mencionado codemandado, este dará la cantidad veinte millones de bolívares (Bs 20.000.000,00), más dos millones quinientos mil bolívares (Bs 2.500.000,00), correspondiente al 25% de las posibles costas del juicio. De igual forma decretó medida de embargo provisional sobre bienes pertenecientes a la codemandada sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; up supra identificada, hasta por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs 10.000.000,00), más la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs 2.500.000,00) que consiste en el 25% de las posibles costas, si fuere dinero líquido de la ejecutada, y si se embargare bienes muebles propiedad de la precitada codemandada, esta dará la cantidad veinte millones de bolívares (Bs 20.000.000,00), más dos millones quinientos mil bolívares (Bs 2.500.000,00), que consiste en el 25% de las posibles costas del juicio. Adicionalmente decretó medida cautelar típica de anotación preventiva de la litis, sobre el expediente mercantil de la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; finalmente acordó como medida innominada la designación de un veedor judicial que realice un estudio contable y que emita un informe sobre el estado financiero y general de la empresa demandada.

En fecha 14 de noviembre de 2016, los ciudadanos José Miguel Vargas Falque y Juliemar Aponte de Vargas, actuando en nombre propio y en representación de la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; asistidos por el Abogado José Ramón Contreras Quiroz, up supra identificado, presentaron escrito mediante el cual consignaron cheque de gerencia N° 00049726, librado contra la cuenta corriente N° 0134-0326-11-2120210001, de la entidad financiera Banesco Banco Universal, a nombre del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por la cantidad de veinticinco millones de bolívares (Bs 25.000.000,00), con el fin de evitar que practiquen las medidas cautelares decretadas por el a-quo.

Seguidamente en fecha 18 de noviembre de 2016, los ciudadanos José Miguel Vargas Falque y Juliemar Aponte de Vargas, actuando en nombre propio y en representación de la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; asistidos por el Abogado José Ramón Contreras Quiroz, plenamente identificado, estando dentro del lapso establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentaron escrito mediante el cual formularon oposición a la medida cautelar de embargo preventivo decretada sobre bienes propiedad del codemandado José Miguel Vargas Falque y la sociedad de comercio FERRETERÍA CATALDO C.A; y las medidas cautelares innominadas en los siguientes términos: En cuanto al contenido del decreto indicaron los requisitos de procedencia que prescribe la ley, los cuales son fumus boni iuris, que aparece con la posibilidad jurídica de ser tutelado dado que ha sido fundamentado en el acta de asamblea de fecha 30 de octubre de 2013, bajo el N° 9, tomo 94-A RMI, up supra mencionada, y periculum in mora, que señala la parte actora se extiende en el tiempo desde el momento en que se produjo la transmisión mobiliaria antes indicada, dada la conducta reticente de la parte demandada en cumplir con el pago de las acciones adquiridas, pese haberse hecho la tradición legal por parte de los accionantes. Señalaron que la parte actora pretende que se reviertan los efectos contractuales que supuso esa operación mercantil, pero al mismo modo indica que a pesar de haber ejecutado la prestación a la que estaba obligada, no ha obtenido el pago del precio, pero advierte que en virtud del fenómeno inflacionario su acreencia se ha visto disminuida, con lo cual la parte actora teme que su pretensión queda quedar insatisfecha, lo que se conjuga con que si la pretensión resolutoria fuese acogida, ello tendría incidencia en la nulidad de las actas de asamblea señaladas en el escrito libelar. Seguidamente indicaron que en relación con la medida cautelar de embargo preventivo, la misma aparte de cumplir con los requisitos anteriormente señalados, debe cumplir con el carácter instrumental de toda medida, el cual está referido a garantizar el cumplimiento de la sentencia en el juicio principal, por lo que debe ser pertinente y estar relacionada con el dispositivo que se pretende obtener en la sentencia; señalaron que es importante tomar en consideración que en la medida cautelar de embargo preventivo en cuestión, se ejercen dos pretensiones, una de resolución de contrato de venta de acciones, y otra de resolución de contrato de promesa bilateral de compra venta de acciones, de donde nunca se deducirá la condenatoria a pagar cantidad de dinero alguna, por cuanto, en el supuesto de que sean declaradas con lugar dichas pretensiones, la sentencia a dictarse simplemente declararía que los accionantes continúan siendo propietarios de las acciones que le habían vendido al accionado, indicaron que en el decreto de medida cautelar de embargo se incurre en un error o vicio en la motivación denominado tergiversación de la litis, por cuanto en ninguna parte los accionantes pretenden el pago del precio de venta de las acciones que supuestamente se les adeuda, por lo que mal podría haber una condenatoria en la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto. Por otra parte señalaron que aun cuando el tribunal no admitió de manera expresa la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por supuesto abuso de derecho, ni menos aún hizo consideración alguna a dicha pretensión cuando dictó el decreto de medidas cautelares, pretensión que es improcedente, porque no se encuentra amparada por ningún elemento de prueba que constituya un indicio que permita presumir una posible verosimilitud de los alegatos en que se fundamenta; por lo que en relación con esa pretensión se carece de manera absoluta de prueba alguna de la existencia del fumus boni iuris y periculum in mora. En relación a la medida cautelar innominada de designación de un veedor judicial, señalaron que la misma es un claro abusivo y arbitrario ejercicio del poder cautelar, por cuanto en ningún momento forma parte de la litis del presente procedimiento, el análisis de la administración de la empresa FERRETERÍA CATALDO C.A; ya que no es un procedimiento donde se haya ejercido una pretensión de rendición de cuentas, por lo que el a-quo se estaría excediendo en el ejercicio de su poder cautelar incurriendo en un caso de abuso de autoridad y extralimitación de sus funciones, al intervenir en la administración de una persona jurídica, además de pretender el a-quo obtener a través de la mencionada medida, información confidencial de la precitada empresa, que no está relacionada con la materia objeto de las pretensiones de resolución de contrato, lo que denota una parcialización a favor de la parte actora, pretendiendo con esa medida obtener pruebas para su utilización en otros procedimientos diferentes al presente. Señalaron que en cuanto al cumplimiento del requisito de periculum in mora, la parte actora no acredita de manera alguna algún indicio de la supuestas conductas que puedan hacer imposible la ejecución de la sentencia, limitándose en su escrito libelar a realizar argumentaciones basadas en generalidades sin especificar ninguna conducta especifica. Señalaron que del análisis objetivo del contenido de las actuaciones que constan en el expediente, necesariamente se debe concluir que de las mismas se tienen desde se inscribieron en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, las actas cuya nulidad pretende la parte actora, no constan actuaciones de los accionados, por lo que no hay probabilidad de que en caso de que la sentencia definitiva que ponga fin al presente juicio, le dé razón a la accionante, la misma sea de imposible ejecución. En cuanto al periculum in damni, señalaron que tomando en cuenta las consideraciones anteriores, no se ha acompañado prueba o elemento de convicción que acredite a parte demandada, la realización de alguna conducta, que pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable, indicaron que es bueno destacar que la empresa FERRETERÍA CATALDO C.A; es contribuyente especial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que su funcionamiento está controlado por el fisco nacional, no siendo posible una alteración de la situación patrimonial de la empresa. Finalmente indicaron que la parte actora no trajo ningún elemento de convicción que pueda considerarse como prueba idónea del cumplimiento del periculum in damni.

Durante la articulación probatoria de la oposición a las medidas cautelares, las partes promovieron los siguientes medios probatorios:

Pruebas presentadas por la parte actora:
1. Promovió copia certificada de libelo de demanda del expediente signado con la nomenclatura N° KP02-V-2016-0002380, llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; el cual se valora conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil; desprendiéndose de la misma la existencia de la causa donde se solicitaron las medidas que aquí se visan y los términos en que fueron peticionadas.
2. Promovió copia simple de poder especial de representación judicial, autenticado por ante la Notaría Pública Décima tercera de Caracas, Municipio Libertador, en fecha 26 de agosto de 2016, bajo el N° 55, tomo 38, folio 181 hasta 183; el cual al no ser impugnado en la oportunidad correspondiente, adquiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose del mismo la legitimidad de los apoderados de la parte actora para actuar en la causa.
3. Promovió marcada con la letra “D”, copia certificada de acta de asamblea extraordinaria, protocolizada por ante Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 30 de octubre de 2013, bajo el N° 9, tomo 94-A RMI.
4. Promovió marcada con la letra “E”, copia certificada de acta de asamblea extraordinaria, protocolizada por ante Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 30 de noviembre de 2015, bajo el N° 26, tomo 106-A RMI.
Las documentales identificadas “D” y “E” se valoran conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código Civil; su influencia en la incidencia cautelar será establecida infra.
5. Promovió de conformidad con lo establecido en los artículos 1.400 y 1.401 del Código Civil la confesión espontánea de los codemandados José Miguel Vargas Falque y Juliemar Aponte de Vargas; sobre este tópico se emitirá pronunciamiento como punto previo a la sentencia de mérito.
Pruebas presentadas por la parte demandada:
1. Promovió copia simple de cheque de gerencia N° 00049726, librado contra la cuenta corriente N° 0134-0326-11-2120210001, de la entidad financiera Banesco Banco Universal, a nombre del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por la cantidad de veinticinco millones de bolívares (Bs 25.000.000,00); el cual al no ser desconocido, tachado ni impugnado adquiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose del mismo que la parte demandada consignó como caución el monto por el cual fue decretado el embargo preventivo.
2. Promovió marcada con la letra “A”, copia simple de notificación emanada de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 27 de septiembre de 1995; el cual al no ser impugnado en la oportunidad correspondiente, adquiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y su incidencia sobre la litis se expondrá infra.
3. Promovió marcados con las letras “B, C y D”, originales de informes sobre gestión administrativa, emanados del comisario de la empresa Ferretería Cataldo C.A; correspondientes a los ejercicios económicos, comprendidos entre 1 de mayo de 2012 y el 30 de abril de 2013; entre el 1 de mayo 2013 y el 30 de abril de 2014; y entre el 1 de mayo de 2014 y 30 de abril de 2015; las mismas se desestiman por cuanto al ser emanadas de un tercero han debido ser ratificadas mediante la prueba testimonial conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
4. Promovió la testimonial de la ciudadana Mayrin Zaimar Castillo Segura, Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-17.033.433; las cuales al no ser evacuadas, no son objeto de valoración.
5. Promovió Prueba de informes a la Gerencia Regional de Tributos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las resultas de la misma constan en autos riela de folio 131 al 133 del expediente; quien aquí decide considera que la misma ha sido practicada dentro de los parámetros contenidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, aprecia y valora su resultado, a los fines de esta decisión, de conformidad con el artículo 509 del mismo Código, en concordancia con el artículo 433 eiusdem y su incidencia sobre el mérito de la causa será establecida infra.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS

De la tempestividad de la apelación interpuesta por la parte demandada:

Visto que la parte actora aduce que el recurso de apelación interpuesto por la demandada no ha debido ser oído dada la extemporaneidad de su interposición; se hace necesario pronunciarse primeramente sobre tal punto.

La razón por la cual la parte actora alega que el recurso de apelación interpuesto por la demandada resulta extemporáneo, es porque en la incidencia de oposición a las medidas cautelares previamente decretadas, se emitió el fallo fuera del lapso legalmente establecido, acordándose la notificación de las partes; ahora bien, consta en el cuaderno principal KP02-V-2016-002380 que en fecha 20 de enero de 2017 la demandada realizó una actuación en dicho asunto, por lo que a partir de ese momento se puede reputar que tuvo conocimiento de la sentencia dictada en el cuaderno de medidas, operando de esa manera la notificación presunta conforme a lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil; y desde esa fecha comenzó el lapso para la interposición del recurso de apelación y al haberlo hecho el 23 de febrero de 2017 resultó extemporáneo por tardío.

En este sentido, considera esta alzada oportuno resaltar el carácter de autonomía e independencia de las medidas cautelares en lo que respecta a los trámites procedimentales en relación con el proceso principal; aun cuando su existencia depende del proceso principal. En efecto, la autonomía procedimental de las medidas cautelares se ponen de manifiesto por lo siguiente: pueden decretarse en cualquier estado y grado del proceso hasta tanto se produzca sentencia definitivamente firme y hasta en fase de ejecución; ello implica que dicho proceso no depende de ningún trámite previo para hacer procedente dichas medidas. En este aspecto, las medidas cautelares constituyen un procedimiento con sus propios trámites, que se inician con una solicitud motivada acompañada con elementos probatorios suficientes y luego de una valoración preliminar del juez en cuanto a las pruebas, decretará la medida; luego del decreto y la ejecución se abre automáticamente una articulación probatoria para culminar con una sentencia contra la cual se concede apelación y más adelante recurso de casación en caso de ser admisible.
Tan independiente es el procedimiento cautelar que es aceptado tanto por la doctrina como para la jurisprudencia, que la tramitación y procedencia de la medida cautelar, no prejuzga sobre el contenido definitivo o de fondo, por lo que las actuaciones realizadas en el cuaderno principal no la podemos extrapolar al cuaderno de medidas; razón por la cual con la actuación que hubiese realizado la parte demandada en el juicio principal, no se puede tenerse por notificada del fallo proferido en el cuaderno de medidas; por tanto, no siendo procedente el alegato de la parte actora, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada resulta tempestivo. Así se declara.

De la confesión espontánea alegada por la parte actora.

Con respecto a la la confesión judicial alegada por la parte demandante; debemos señalar que la confesión es definida como la declaración o reconocimiento que una parte hace en el juicio de los hechos litigiosos alegados por la contraria; viene a ser la declaración por la cual una persona reconoce positivamente que un hecho debe tenerse como comprobado respecto a ella. No obstante, aunque la confesión se refiere a un hecho, no toda declaración de una parte debe juzgarse como tal, si en ella no revela el propósito de reconocer la verdad de las afirmaciones hechas por la contraria. En consecuencia, la confesión debe existir por sí misma, y no será lícito inferirla de los argumentos, alegatos y defensas de los litigantes. Entonces, no toda declaración implica una confesión, pues para que ella exista se requiere que la misma verse sobre un hecho capaz de tener la suficiente juricidad como para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace a la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. En consecuencia, para que exista prueba de confesión de una parte en determinado juicio, es absolutamente indispensable que la manifestación de la parte esté acompañada del ánimo correspondiente, es decir, del propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte.
En el caso que nos ocupa la parte actora aducen la confesión espontánea de los codemandados José Miguel Vargas Falque y Juliemar Aponte de Vargas cuando en el escrito libelar presentado por sus mandatarios afirman “ ´en dicho expediente no consta ninguna actuación de nuestras personas; JOSÉ MIGUEL VARGAS FALQUE y JULIEMAR APONTE de VARGAS así como que a renglón seguido reiteran su omisión a los deberes legales como ductores de la voluntad social de “Ferretería Cataldo C.A.” al indicar que haya[a] realizado acto alguno´ para librar su responsabilidad”, lo cual demuestra la ausencia del cumplimiento de los deberes inherentes a su condición de socio administrador de la firma mercantil Ferretería Cataldo C.A. (Resaltado del texto).
Ahora bien, examinado el escrito al cual hace referencia la parte actora, se constata que los apoderados de los demandados expusieron lo siguiente: …”desde que se inscribieron en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara las actas cuya nulidad pretende la parte actora como consecuencia de su pretensión de resolución de las ventas de las acciones , en dicho expediente no consta ninguna actuación de nuestras personas: JOSE MIGUEL VARGAS FALQUE y JULIEMAR APONTE de VARGAS, por lo que cabe preguntarse: ¿De qué actuación concreta que repose en los recaudos que acompañan a la demanda se desprende que nuestras personas JOSE MIGUEL VARGAS FALQUE y JULIEMAR APONTE de VARGAS, hayamos realizado acto alguno que haga presumir con un alto grado de probabilidad de que en caso de que la sentencia definitiva que ponga fin al presente juicio, le dé la razón a la parte actora, la misma sea de imposible ejecución?; la respuesta es sencilla, no existe”… Lo anterior fue expresado por la representación judicial de los demandados en su argumentación para demostrar la inexistencia del fumus periculum in mora; y analizado dicho texto, quien juzga basado en lo supra expuesto considera que no se produjo la confesión alegada por la parte actora. Así se declara.
De los límites de la competencia.
Uno de los principios fundamentales que guían los medios de impugnación en el derecho procesal venezolano es el principio de la “reformatio in peius” por el cual esta sentenciadora no puede hacer más gravosa la situación procesal del recurrente, lo contrario sería limitar el ejercicio de los medios de impugnación hasta el punto de sesgar la impugnación de éstos con el derecho a la defensa que se desarrolla en el proceso judicial, lo que viene a constituir una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Sin embargo, cuando ambas partes ejercen el recurso de apelación, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. En el caso bajo estudio, se observa que ambas partes ejercieron el recurso de apelación, razón por la cual, quien juzga dispone de competencia amplia para la revisión de la sentencia definitiva dictada por el a quo. Así se declara.
Del recurso de apelación.
Asumida la competencia plena, pasa ahora esta sentenciadora a pronunciarse sobre el objeto de la apelación; así tenemos:
Consta de las actas del expediente contentivo de la presente incidencia cautelar, libelo de demanda en el cual la parte demandante planteó de forma acumulativa tres pretensiones, solicitando medidas preventivas en dos de ellas.
Así, la primera pretensión de la parte actora versa sobre la resolución de contrato de venta de acciones dirigida en contra de los ciudadanos José Miguel Vargas Falque y su cónyuge Juliemar Aponte de Vergas, y consecuente nulidad de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas en contra de la sociedad de comercio “Ferretería Cataldo, C.A.”, teniendo como legitimados activos a los ciudadanos Eduardo González Santiago y María Josefa Alonso de González.
Para garantizar las resultas de dicha pretensión, los demandantes solicitaron al tribunal el decreto de las siguientes medidas preventivas:
a) medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los ciudadanos demandados José Miguel Vargas Falque y Juliemar Aponte de Vargas, hasta cubrir la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00) si la medida recae sobre dinero en efectivo, o por el doble de esa cantidad si por el contrario con ella se afectan bienes muebles propiedad de los demandados, junto con las costas procesales.
b) medida cautelar de anotación preventiva de la litis y se oficie a la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara participándole sobre la existencia de este juicio, a objeto de proteger los intereses y derechos de terceros de buena fe que pretendan contratar con la sociedad mercantil.
En la segunda pretensión los accionantes demandan la resolución de contrato preliminar de promesa bilateral de compra venta de acciones dirigida contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque y su cónyuge Juliemar Aponte de Vargas, no se peticiona ninguna medida cautelar.
Con respecto a la tercera pretensión de los demandantes consistente en la indemnización de daños y perjuicios derivados del abuso de derecho, intentada contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque, y levantamiento del velo corporativo de la sociedad de comercio “Ferretería Cataldo C.A.”, solicitaron las siguientes medidas cautelares:
a) medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del ciudadano José Miguel Vargas Falque y de la sociedad mercantil “Ferretería Cataldo C.A.”, hasta cubrir la cantidad de veintiocho millones de bolívares (Bs. 28.000.000,00) si ella recayere en dinero en efectivo o por el doble de dicha cantidad si por el contrario afectare bienes muebles propiedad de los codemandados, con inclusión de las costas procesales.
b) Medida cautelar típica de anotación preventiva de la litis.
c) medidas cautelares innominadas de contenido prohibitivo las cuales consisten en que se incorpore un veedor judicial a la sociedad “Ferretería Cataldo C.A.”; y,
d) la inmovilización de las cuentas bancarias de esa misma sociedad de comercio.
Mediante auto del 24 de octubre de 2016, la juez a quo decretó medida de embargo provisional, sobre los bienes del ciudadano José Miguel Vargas Falque, en los siguientes términos a) La cantidad líquida de dinero del ejecutado la misma se hará hasta por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), que comprende el monto demandado, más la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), que consiste en el 25% de las posibles costas de los cuales se sigue el procedimiento; y b) Si se embargare bienes muebles propiedad del ejecutado este se hará por la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), que comprende el doble de lo demandado más la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), que consiste en el 25% de las posibles costas del juicio. Asimismo, el juez a quo decretó medida de embargo provisional sobre los bienes de la sociedad de comercio Ferretería Cataldo, C.A., sujetas exactamente a las mismas formalidades y a los mismos montos.
Decretó igualmente medida cautelar típica de anotación preventiva de la litis, sobre el expediente mercantil de la sociedad de comercio Ferretería Cataldo, C.A. y acordó como medida innominada, la designación de un veedor judicial.
En fecha 18 de noviembre de 2016 la parte demandada ejerció oposición al decreto de las medidas cautelares y culminada la articulación probatoria, el tribunal a quo dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2017, en la cual expuso las razones por las cuales negó la medida de embargo preventivo solicitada en la causa por resolución de contrato de venta de acciones, así como la anotación preventiva de la litis en esa causa. En tal sentido expresó:
Así las cosas en la primera causa por Resolución de contrato de venta de acciones intentada por los ciudadanos los ciudadanos MARIA JOSEFA ALONSO DE GONZALEZ y EDUARDO GONZALEZ SANTIAGO contra los ciudadanos JULIEMAR APONTE DE VARGAS y JOSE MIGUEL VARGAS FALQUE en relación a la sociedad de comercio “Ferretería Cataldo C.A. el tribunal negó las cautelares relacionadas con el embargo preventivo debido a que el objeto de la pretensión se circunscribió a la extinción de un vínculo contractual suscrito entre las partes, la petición no tiene como objeto el pago de alguna cantidad de dinero por ningún concepto, en consecuencia, no existe la justa correspondencia entre la cautelar solicitada y el objeto de la demanda o lo que es igual, por las naturalezas descritas la medida jamás podría garantizar las resultas del juicio, tal como exige el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre la medida que pretendía la anotación preventiva de la litis no fue acordada en esta causa porque es de la misma naturaleza a la solicitada en la otra acumulada por indemnización de daños y perjuicios derivado del abuso de derecho, en virtud que la misma cautelar fue acordada en esta última, entiende el tribunal que cumplió un objetivo de publicidad idéntico, en consecuencia resulta innecesaria, o incluso podría afirmarse un exceso.
Asimismo, el juez a quo se refirió a la medida de embargo decretada en la causa por indemnización de daños y perjuicios derivados del abuso de derecho y levantamiento del velo corporativo, concretamente sobre la disminución de los montos solicitados, señalando al respecto lo siguiente:
Ahora bien, sobre la causa por Indemnización de Daños y Perjuicios derivado del abuso de derecho intentada por los ciudadanos ALEX GONZALEZ ALONSO, RAQUEL GONZALEZ (sic) ALONSO, DANIELA MARIA MARIN GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER MENDEZ GONZALEZ en contra del ciudadano JOSE MIGUEL VARGAS FALQUE y levantamiento del Velo Corporativo de la sociedad de comercio “Ferretería Cataldo C.A.”, se solicitó un embargo preventivo por la cantidad de VEINTIOCHO MILLLONES DE BOLÍVARES (Bs. 28.000.000,00) en contra de los accionados. El tribunal con el examen primigenio estimó que existían suficientes indicios relacionados con la presunción de buen derecho y peligro de mora, mismos argumentos que en esta sentencia se dan por reproducidos, no obstante, el demandante nunca señaló al tribunal de dónde surgió esa estimación, no ofreció al tribunal algún indicio, examen contable, impuesto que brindara certeza para el cumplimiento del prenombrado artículo 586 del Código de Procedimiento Civil. El Juzgado en uso de su prudente arbitrio y tratándose de dos sujetos con cierta capacidad económica percibido por la naturaleza de las prestaciones dadas en los contratos al parecer suscritos y la actividad comercial desempañado estimó apropiado fijar el embargo preventivo en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (10.000.000,00) por cada sujeto y adicionando las costas procesales arrojó un total de VEINTINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00). Si el actor pretendía el mismo monto solicitado debió ofrecer al tribunal las pruebas conducentes que sustentaran su posición, al haberlo omitió quedó sujeto a la estimación del tribunal…”.
Aunado a lo expuesto, el juzgador de primera instancia ratificó la medida de anotación preventiva de la litis acordada para la referida causa, negó la medida cautelar atípica de inmovilización de las cuentas bancarias, confirmó la medida de nombramiento de un veedor judicial y por último, ordenó la suspensión del embargo preventivo decretado en razón de la caución entregada por los demandados, motivo este que condujo al juez a declarar parcialmente con lugar la oposición a las medidas cautelares dictadas con ocasión de la causa acumulada por indemnización de daños y perjuicios derivado del abuso de derecho, ratificando las demás cautelares en los términos señalados.
Ahora bien, una vez establecidos los fundamentos que determinaron el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de las medidas preventivas; es necesario que este Tribunal, en ejercicio de su función revisora, se pronuncie sobre los alegatos de la opositora, para lo cual examinará si están dados o no los supuestos de procedencia de las medidas cautelares; es decir, en el caso que nos ocupa se trata de determinar si se encuentran satisfechos los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido se verificará en primer término el cumplimiento de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en la pretensión de resolución de contrato de venta de acciones; las cuales son:
a) Medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los ciudadanos demandados José Miguel Vargas Falque y Juliemar Aponte de Vargas.
El primero de dichos requisitos es el periculum in mora, entendiéndose como tal la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva, y es por ello que en dicha situación existe una razón por demás justificada de protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aun cuando la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos o, haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.

Por otra parte, el segundo de estos requisitos se refiere al fumus bonis iuris, el cual consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del juez ab initio de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. Estos requisitos aludidos deben verificarse de manera concurrente a los fines de la procedencia de toda medida cautelar.

Concatenado con lo anteriormente expuesto, tenemos que dos características fundamentales del instituto cautelar son, por una parte, la homogeneidad de la medida, esto es su vinculación en términos homogéneos con la litis, sin que exista plena identidad con la pretensión principal. Esta característica de homogeneidad, apuntada por el profesor español Eduardo Gutiérrez de Cabiedes, con la relación sustancial debatida se puede concatenar con las características de idoneidad, adecuación y pertinencia que debe existir entre la medida cautelar y la relación sustancial o de fondo. Pero además, la homogeneidad permite determinar esa idoneidad y pertinencia de la medida preventiva, en el sentido de que es útil al proceso, dado que crea una vinculación fáctica entre el proceso principal y la cautela que recae sobre el bien inmueble sometido al mundo registral conforme al ordenamiento jurídico venezolano.

Y por la otra parte, la instrumentalidad de la medida, es decir, la medida cautelar como instrumento del instrumento, tal como lo visualizó Calamandrei. Entonces, en el sub iudice siendo que el instrumento principal en un caso es la resolución de contrato de venta de acciones y en el otro se trata de la indemnización de daños y perjuicios derivados del abuso de derecho, intentada contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque, y levantamiento del velo corporativo de la sociedad de comercio “Ferretería Cataldo C.A.”; es necesario analizar que las medidas peticionadas resulten instrumentales para cada proceso, en tanto y en cuanto garantice las resultas y eficacia de aquel fallo.

Al respecto enseña el maestro de Pisa:
“Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento. (Calamandrei, P. (1984). Providencias Cautelares. S. Sentis Melendo, Tratl Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina. Obra original publicada en 1945)”.

Ahora bien, en el caso de autos, se tiene que en la primera pretensión de resolución de contrato de venta de acciones, la parte actora solicita como parte de su pretensión cautelar, una medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los ciudadanos demandados José Miguel Vargas Falque y Juliemar Aponte de Vargas; y siendo que la pretensión principal es la resolución de contrato de venta de acciones, la medida cautelar pierde su homogeneidad en virtud de que no existe congruencia entre la medida y la causa principal en cuyo marco se solicita. Asimismo, tampoco tiene carácter instrumental, pues, en modo alguno representa un medio para la consecución de lo pedido en el juicio; ya que en todo caso, de resultar vencedora la parte actora, la sentencia sería de carácter declarativa y no una sentencia de condena. De tal manera que al carecer de estas características la medida cautelar de embargo peticionada no puede ser acordada. Así se declara.

b) Con respecto a la medida cautelar de anotación preventiva de la litis.

Con tales anotaciones, no se autoriza ni se prohíbe nada a ninguna de las partes, ni mucho menos tienen por objeto la cesación de alguna lesión ya iniciada. Se trata de una simple participación que hace el juez al Registrador respectivo sobre la existencia del litigio, a fin de que cualquier tercero con interés en adquirir o celebrar cualquier otro tipo de negocio jurídico sobre determinada propiedad pueda tener conocimiento del mismo.
En este sentido, la anotación preventiva de la demanda impide la eficacia protectora de la fe pública registral para el tercer adquirente, siendo su efecto fundamental el evitar que éste pueda alegar con posterioridad que no tenía conocimiento o que ignoraba la existencia de un juicio que pudiera afectarlo, de modo que lo que se persigue a través de ella es hacer pública una situación litigiosa sobre determinado bien o derecho en pro de la seguridad jurídica.

De tal manera que admitida la demanda en el caso bajo estudio, se acuerda oficiar a la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con el objeto de participarle de la existencia del juicio por resolución de contrato de venta de acciones de la sociedad mercantil “Ferretería Cataldo C.A.”, inscrita ante dicha oficina el 8 de junio de 1.989 bajo el N° 8 Tomo 9-A, expediente N° 20776 incoado por los ciudadanos Eduardo González Santiago y María Josefa Alonso de González contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque; a los fines de estampar la respectiva nota en dicho expediente. Así se declara.

Medidas cautelares peticionadas en la causa por indemnización de daños y perjuicios derivados del abuso de derecho y levantamiento del velo corporativo.

a) Medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del ciudadano José Miguel Vargas Falque y de la sociedad mercantil “Ferretería Cataldo C.A.”

En relación al cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas en la pretensión de la indemnización de daños y perjuicios derivados del abuso de derecho, intentada contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque, y levantamiento del velo corporativo de la sociedad de comercio “Ferretería Cataldo C.A.” se observa lo siguiente:
Al examinar los requisitos de procedencia en este caso concreto, este Juzgado constata la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) se encuentra evidenciado en la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria celebrada en fecha 14 de noviembre de 2014 la cual fue protocolizada por ante Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 30 de noviembre de 2015, bajo el N° 26, tomo 106-A RMI. donde se evidencia que los aquí peticionantes adquieren acciones de la sociedad mercantil “Ferretería Cataldo, C.A.”. Así se declara.

Al revisar el cumplimiento del otro requisito legal, esto es, el periculum in mora, este Juzgado, debe considerar no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor; en este sentido dado el alegato de la parte actora donde manifiesta que el demandado no ha realizado ninguna actuación tendiente a ofrecer información transparente, oportuna y adecuada acerca del funcionamiento de la sociedad mercantil; por tratarse de una negación indefinida, recaía en la parte demandada traer durante la etapa probatoria de la incidencia cautelar alguna probanza para desvirtuar este alegato, aunque fuese de manera presuntiva, cuestión que no ocurrió ya que los informes consignados suscritos por el comisario de la empresa fueron desestimados; razón por la cual quien juzga considera satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se declara.

Ahora bien, satisfechos como han sido los requisitos para la procedencia de la medida de embargo peticionada, y no habiendo sido cuestionado el monto en el cual fue estimada la pretensión cautelar, forzoso es para esta sentenciadora decretar medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del ciudadano José Miguel Vargas Falque y de la sociedad mercantil “Ferretería Cataldo C.A.” hasta cubrir la cantidad de veintiocho millones de bolívares (Bs. 28.000.000,00), si recae en dinero en efectivo o por el doble si afectare bienes muebles propiedad de los supra citados codemandados. Así se decide.

b) Medida cautelar de anotación preventiva de la litis.

Tal como se señaló anteriormente, con tales anotaciones, no se autoriza ni se prohíbe nada a ninguna de las partes, ni mucho menos tienen por objeto la cesación de alguna lesión ya iniciada. Se trata de una simple participación que hace el juez al Registrador respectivo sobre la existencia del litigio, a fin de que cualquier tercero con interés en adquirir o celebrar cualquier otro tipo de negocio jurídico sobre determinada propiedad pueda tener conocimiento del mismo.

En este sentido, la anotación preventiva de la demanda impide la eficacia protectora de la fe pública registral para el tercer adquirente, siendo su efecto fundamental el evitar que éste pueda alegar con posterioridad que no tenía conocimiento o que ignoraba la existencia de un juicio que pudiera afectarlo, de modo que lo que se persigue a través de ella es hacer pública una situación litigiosa sobre determinado bien o derecho en pro de la seguridad jurídica.

De tal manera que admitida la demanda en el caso bajo estudio, se acuerda oficiar a la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con el objeto de participarle de la existencia del juicio por indemnización de daños y perjuicios derivados del abuso de derecho, intentada contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque, y levantamiento del velo corporativo de la sociedad de comercio “Ferretería Cataldo C.A.”, inscrita ante dicha oficina el 8 de junio de 1.989 bajo el N° 8 Tomo 9-A, expediente N° 20776 incoado por los ciudadanos Alex González Alonso, Raquel González Alonso, Daniela María Marín González y Francisco Javier Méndez González contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque y la sociedad mercantil Ferretería Cataldo C.A.; a los fines de estampar la respectiva nota en dicho expediente. Así se declara.

Conjuntamente con las medidas típicas supra analizadas, fueron solicitadas las siguientes medidas cautelares innominadas:
c) Medida cautelar innominada de contenido prohibitivo consistente en la incorporación de un veedor judicial a la sociedad “Ferretería Cataldo C.A.”; y,
d) Medida cautelar innominada de inmovilización de las cuentas bancarias de esa misma sociedad de comercio.
Adicionalmente al cumplimiento del fumus bonis iuris y periculum in mora, que en la presente causa ya se consideraron satisfechos, para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se exige el requisito “fumus periculum in damni”, que tal como lo establece el Dr. Rafael Ortíz Ortíz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, Pág.366, que supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo…que la lesión sea continua en el tiempo…se requiere que la lesión sea inminente pero no actualizada...”

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -por lo menos presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Es necesario destacar, respecto del requisito periculum in damni, que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

Sobre lo anterior, se debe señalar que en el caso bajo estudio más allá de los alegatos realizados por la parte actora en su solicitud de las medidas cautelares, no consta en autos ningún elemento probatorio o elemento de convicción alguna que produzcan en esta sentenciadora al menos de manera presuntiva, la necesidad de decretar las medidas cautelares innominadas peticionadas; más aún cuando la parte demandada promovió informes emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT), donde consta que la sociedad mercantil administrada por el ciudadano José Miguel Vargas Falque es contribuyente especial desde el año 1.995 por lo que su funcionamiento está estrictamente controlado por el fisco nacional, por lo que no es posible una alteración injustificada de la situación patrimonial de la empresa; como consecuencia de lo anterior, necesariamente debe considerar que la parte actora no trajo a los autos ningún elemento de convicción que pueda considerarse prueba idónea del cumplimiento del requisito del “fumus periculun in danni”; razón por la cual se niegan las medidas cautelares innominadas solicitadas. Así se decide.
DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LAS APELACIONES interpuestas por la Abogada JOANNA ELIZABETH ROSARIO MANEIRO, apoderada judicial de la parte actora, y por la Abogada CARMEN ESPERANZA HERNÁNDEZ VILORIA, apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2017, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DEL ESTADO LARA, en el CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS CAUTELARES del juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE VENTA DE ACCIONES; interpuesto por los ciudadanos EDUARDO GONZÁLEZ SANTIAGO, MARÍA JOSEFA ALONSO DE GONZÁLEZ, ALEX GONZÁLEZ ALONSO, RAQUEL GONZÁLEZ ALONSO, DANIELA MARÍA MARÍN GONZÁLEZ Y FRANCISCO JAVIER MÉNDEZ GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.159.999, 9.715.169, 13.535.193, 14.892.519, 17.983.112 y 13.140.056, respectivamente, en contra de los ciudadanos JOSÉ MIGUEL VARGAS FALQUE y JULIEMAR APONTE DE VARGAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 11.818.545 y 6.994.252, respectivamente, y la sociedad mercantil FERRETERÍA CATALDO C.A; inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 26 de diciembre de 1961, bajo el N° 244, folios 38 al 39 del libro de registro de comercio N° 2, siendo la última modificación de sus estatutos en fecha 6 de junio de 1989, por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, bajo N° 8, tomo 9-A., representada por el ciudadano JOSÉ MIGUEL VARGAS FALQUE, ya identificado. En consecuencia: En la pretensión de Resolución de Contrato de venta de acciones:
PRIMERO: Se NIEGA la solicitud de la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de los ciudadanos demandados JOSÉ MIGUEL VARGAS FALQUE Y JULIEMAR APONTE DE VARGAS, parte demandada, ya identificados.
SEGUNDO: Se DECRETA medida de anotación preventiva de la litis, para lo cual se ACUERDA oficiar a la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con el objeto de participarle de la existencia del juicio por resolución de contrato de venta de acciones de la sociedad mercantil “Ferretería Cataldo C.A.”, inscrita ante dicha oficina el 8 de junio de 1.989 bajo el N° 8 Tomo 9-A, expediente N° 20776 incoado por los ciudadanos Eduardo González Santiago y María Josefa Alonso de González contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque; a los fines de estampar la respectiva nota en dicho expediente.
En la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivados del abuso de derecho y levantamiento del velo corporativo:
PRIMERO: Se DECRETA medida de embargo solicitada en la tercera pretensión, sobre bienes muebles propiedad del ciudadano JOSÉ MIGUEL VARGAS FALQUE y de la sociedad mercantil “FERRETERÍA CATALDO C.A.” hasta cubrir la cantidad de veintiocho millones de bolívares (Bs. 28.000.000,00), si recae en dinero en efectivo o por el doble si afectare bienes muebles propiedad de los supra citados codemandados.
SEGUNDO: Se RATIFICA la medida de anotación preventiva de la litis en la tercera pretensión, para lo cual se acuerda oficiar a la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con el objeto de participarle de la existencia del juicio por indemnización de daños y perjuicios derivados del abuso de derecho, intentada contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque, y levantamiento del velo corporativo de la sociedad de comercio “Ferretería Cataldo C.A.”, inscrita ante dicha oficina el 8 de junio de 1.989 bajo el N° 8 Tomo 9-A, expediente N° 20776 incoado por los ciudadanos Alex González Alonso, Raquel González Alonso, Daniela María Marín González y Francisco Javier Méndez González contra el ciudadano José Miguel Vargas Falque y la sociedad mercantil Ferretería Cataldo C.A.; a los fines de estampar la respectiva nota en dicho expediente.
TERCERO: Se REVOCA la medida innominada de designación de un veedor, por considerar que la parte actora no trajo a los autos ningún elemento de convicción que pueda considerarse prueba idónea del cumplimiento del requisito del “fumus periculun in danni”.
CUARTO: Se RATIFICA la improcedencia de la medida de inmovilización de las cuentas bancarias, por cuanto no consta en autos ningún elemento probatorio o elemento de convicción alguna que produzcan en esta sentenciadora al menos de manera presuntiva, la necesidad de decretar las medidas cautelares innominadas peticionadas.

No hay condena en costas pues el vencimiento es parcial.

Queda así MODIFICADA la sentencia apelada.

De conformidad con el 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Regístrese, publíquese y bájese.

La Jueza Provisoria,
El Secretario,
Abg. Elizabeth Dávila León
Abg. Julio Montes
Publicada en su fecha, en horas de Despacho y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
El Secretario,

Abg. Julio Montes