TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 07 de noviembre de 2018.

ASUNTO PRINCIPAL: IK41-S-2015-000006
ASUNTO: KP01-R-2018-000502(PROVISIONAL)
JUEZ PONENTE: Dr. Orlando José Albujen Cordero

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: Orlando Isaac Hidalgo Berroeta, en su carácter de Defensor Privado.
RECURRIDO: Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón
IMPUTADO: Jesús Gregory Salas Chirinos, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº (...).
FISCAL: Moirani Zabala, en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.
CALIFICACIÓN FISCAL: (...), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y Violencia Psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

CAPÍTULO PRELIMINAR

En fecha 24 de octubre de 2018, se recibió y se le dio entrada al presente recurso por ante esta Corte de Apelaciones, con motivo de la apelación de auto fundado, conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado Orlando Isaac Hidalgo Berroeta, actuando en su carácter de Defensa Privada, quien interpone recurso en contra del auto fundado dictada en fecha 31 de julio de 2018, por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante el cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidades solicitada por la defensa.
En fecha 31 de octubre de 2018, se dictó auto mediante el cual esta Alzada admitió el recurso de apelación, fijándose el lapso de cinco (5) hábiles para dictar la decisión.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a las presentes actuaciones escrito presentado por la defensa técnica, correspondiente al recurso de apelación inserto en los folio uno (01) al folio cinco (05) bajo los siguientes términos:

(…Omissis…)
Quien suscribe, ORLANDO ISAAC HIDALGO BERROETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 21.668.018, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 216.758, con domicilio procesal en la Calle Falcón C.C Paseo San Miguel piso 01, oficina 07, Edificio Banco del Tesoro, Escritorio Jurídico San Juan Bosco, en Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, actuando con el carácter de Defensor del ciudadanoJESÚS GREGORY SALAS CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-(...), acusado en el identificado asunto, nomenclatura correspondiente al Despacho a su cargo, con el debido respeto y acatamiento ocurro ante usted para interponer RECURSO DE APELACIONcontra la decisión dictada en la identificada causa en fecha 31 de julio de 2018, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta que en fecha 5 de febrero de 2018 hiciere la defensa, de todos los actos de investigación realizados a posteriori de haberse ordenado abrir la averiguación de la causa, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de tal declaratoria la de los demás actos procesales subsiguientes al acto írrito por series causalmente dependientes, todo de conformidad con los artículos 179 y 180, eiusdem, que regulan el principio de trascendencia o efecto cascada de las nulidades, para que sea conocido por la Sala Única de la Corte de Apelaciones en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, el cual efectúo en los términos siguientes:
I
DE LA ADMISIBILIDAD
De conformidad con los artículos, 439.7 y 180, penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables, por remisión que hace el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la decisión contra la cual se apela deviene en recurrible como infra se explicará, razón por la que se cumple el requisito de impugnabilidad objetiva (art. 423). El requisito de impugnabilidad subjetiva o legitimación (art. 424) se satisface por cuanto el defensor puede recurrir por el imputado/acusado, parte legitimada en concreto por el agravio que representa la no declaratoria con lugar de la nulidad absoluta de los actos procesales denunciados como írritos en la solicitud de nulidad interpuesta contra todos los realizados a posteriori a la orden de inicio de la investigación; el requisito de localización temporal, se satisface con la interposición tempestiva del presente escrito. Con relación a este requisito cabe acotar que la decisión aquí recurrida acordó su notificación; asimismo, que la otrora defensoras fueron notificadas de la misma, de manera presunta, por la solicitud que hicieren de copias de la causa en fecha 01-08-2018. Siendo que a la data del 06/08/2018 renunciaron a la condición de defensoras de mi hoy defendido, y, habiendo transcurrido entre ambas fechas los siguientes días de despacho: jueves 02 y viernes 03 de agosto de 2018, lapso que se interrumpió el día Lunes 06/08/2018 con el acto de renuncia de las mencionadas Abogadas a la defensa, quedando solo por transcurrir un (1) día hábil para el ejercicio del recurso -de tres días hábiles, conforme a sentencia vinculante, Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, bajo el N° 1268 de fecha 14/08/2012 Conforme a doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, emitida en la sentencia N° 171 del 21/05/2012, que estableció:
... En el caso de autos, la Sala observa que la Defensa Pública denunció la vulneración de los derechos fundamentales de su representado, en virtud que la segunda instancia declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia condenatoria del Tribunal Único en Funciones de Juicio para la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico.
En ese sentido la recurrente dejó claro que: “en el presente asunto una vez revocado el defensor privado por parte del adolescente de autos, no se suspendió el lapso de interposición del ejercicio recursivo, ni se concedió el tiempo, ni los medios necesarios a la defensora pública, para que una vez aceptada la defensa cumpliera fielmente con los deberes que impone el ejercicio del cargo”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).
(...)
Acto seguido, luego de realizar un recorrido procesal en la presente causa, visto que los adolescentes desde el momento que fueron notificadosdel fallo condenatorio (4 de mayo de 2011). revocaron al defensor privado, razón por la cual el tribunal de la causa libró oficio (16 de mayo de 2011), a la Coordinación de la Unidad de Defensoria Pública solicitando la designación de un Defensor Público, es evidente que para el momento que empezó a correr ellapso para la interposición del recurso de apelación(5 de mayo de 2011, según el cómputo del tribunal de juicio), los justiciables no estaban provistosde defensa alguna.,por lo que necesariamente dicho lapso ha debido quedarsuspendido hasta que fuera juramentado un defensor privado, o en su defecto designado uno público que tuviera un tiempo prudencial para imponerse de las actas procesales y poder garantizarles sus derechos y garantías constitucionales. (Resaltado de la defensa)
Con base en esa doctrina jurisprudencial y otras de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en igual criterio, como las Nros. 2.691, del 28/10/2002 y 1.770 del 02/07/2003, siendo designado quien suscribe como defensor privado del procesado en fecha 06/08/2018, y ratificada dicha designación por el procesado de autos en esta misma fecha, procediendo a juramentarme en el día de hoy, es por lo que habiendo interpuesto el recurso por ante la URDD del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer del estado Falcón en esta misma fecha, es por lo que debe tenerse el requisito de localización temporal satisfecho.
Por último la manifestación de voluntad de impugnar se hace mediante el presente escrito, razones por las cuales estimo que se satisfacen los requisitos de temporalidad, forma, impugnabilidad subjetiva y objetiva que hacen admisible el presente recurso y así solicito sea apreciado y declarado por el ad quem.

DEL HECHO QUE ORIGINA EL PRESENTE RECURSO
En ejercicio del derecho a la defensa, y con fundamento en éste, la defensa técnica solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de investigación realizados a posteriori de haberse ordenado abrir la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio, por ser actos procesales causalmente dependientes del acto írrito, ello por la realización de una investigación penal con absoluta transgresión al derecho a la defensa del procesado de autos, vulneración que se concretó con la no notificación de la investigación abierta en su contra desde el mismo momento en que existió acto que le individualizó como imputado.
Por ello, y a los fines aquí perseguidos -admisibilidad y procedencia del recurso deducido - y conforme a lo previsto en el articulo 432 del Texto Procesal Penal, pertinente puntualizar que se impugna, a través del presente recurso de apelación, in totum, el identificado pronunciamiento que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de los actos procesales que sucintamente se han identificado y que en su plenitud consta en el anexo marcado “A” que acompaña al presente recurso.

FUNDAMENTACION
I
En escrito presentado en fecha 5 de febrero de 2018, la defensa técnica de mi hoy defendido, solicitó la declaratoria con lugar de la nulidad absoluta de todos los actos procesales subsiguientes a la orden de inicio de la investigación de la presente causa, por vulneración, de manera absoluta, del derecho a la defensa del procesado, de manera concreta, por inobservancia de su derecho a ser notificado desde que se le sindica como imputado, a intervenir, a ser asistido y ser representado en todo estado y grado del proceso, en los siguientes términos: a preguntas realizadas por el Ministerio Público, entre otras: UNDÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted cuándo tuvo conocimiento que la persona que inicialmente le contactó por Facebook tenía otra identidad? CONTESTÓ: Los últimos de diciembre del año 2014 cuando por llamada telefónica con GREGORY él me confesó que en realidad no tenía 18 años, sino que tenía 28 y luego a finales enero de este año 2015, cuando ya yo estaba acá en Falcón, él me dice que no se llama GREGORY JESÚS ROBLES RONDÓN, sino que su nombreera JESÚS GREGORY SALAS CHIR1NOS- VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de cuál es la dirección del apartamento donde reside el ciudadano que menciona como GREGORY? CONTESTÓ: Urbanización Las Velitas. Bloque 36. Torre A. Apartamento 12-de aquí de Coro. VIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuánto tiempo aproximadamente estuvo conviviendo con el ciudadano que menciona como GREGORY en su lugar de residencia? CONTESTÓ: Aproximadamente 4 meses...”
Con relación al momento del íter procesal en que se adquiere la condición de imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha establecido que:
“...la condición de imputado se adquiere tanto en la fase de investigación, ...En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular...”(Sent. N° 2055 de fecha 29-07- 2005).
En segundo, lugar, y como consecuencia de lo que precede, el Ministerio Público adelantó una investigación a espaldas de mi defendido por cuanto ordenó y realizó actos de investigación (ya reseñados) sin informarle, previo a ello, de los cargos en su contra, con lo cual infringió el derecho constitucional referido supra. Sobre el punto en cuestión, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 500 de fecha 08-08-2007 estableció:
“Lo relevante es, que independientemente de la forma en que se inicie el prqceso penal (denuncia, querella o de oficio), actualmente, conforme al sistema acusatorio y a la fórmula esencialmente proteccionista del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, adoptada por nuestro Estado a la luz del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, resulta absurdo concebir un proceso penal que se instaure a espaldas de los investigados o sindicados.

De la propia Ley Fundamental y atendiendo al derecho fundamental del debido proceso en lo concerniente al derecho a la defensa, se desprende el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigaciónincoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debeponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contraquien se incoe, a los fines de su defensa (artículos 49, numeral 1 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal).”. (Subrayado añadido nuestro).
De manera notoria se evidencia en la presente causa el aserto que al respecto hacemos. En efecto, del examen del legajo que forman el presente expediente podrá observar usted ciudadana juez que el Fiscal del Ministerio Público actuante incumplió, entre otros, con lo preceptuado en el artículo 79 de la ley especial que rige la materia, al establecer: “...De la apertura de la investigación senotificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas”, ello por cuanto solo lo realizó a la data del 15-10-2015, vale decir, casi treinta días después de haber ordenado el inicio de la investigación. Si bien tal irregularidad no trasciende a la aflicción de un derecho de rango constitucional, no menos cierto es que la omisión que hiciere de librar boleta de notificación al imputado así como de ordenar su comparecencia, exigencias de la ley especial (artículos 75.4 y 76.5) e informarlo y notificarlo del proceso abierto en su contra y de los derechos que como imputado le asistían, si trasciende a la vulneración del derecho a la defensa de nuestro defendido. Es así como por más de cinco (5) meses que el Ministerio Público adelantó una investigación a espaldas de nuestro defendido, solicitando incluso prórroga al lapso legal para la conclusión de la fase preparatoria del proceso, sin que en ningún momento de tal lapso notificare al imputado de autos, omisión para la cual no se encuentra asidero legal alguno que permita deducir la regularidad de la referida omisión, por ende, lícito proceder del Ministerio Fiscal. A contrario, el proceder del garante de la legalidad abona el terreno de la invalidez de los actos procesales realizados contra lege en el presente asunto.
En efecto, del íter procesal de los actos cumplidos en la presente causa, antes descrito, se evidencian dos circunstancias que califican de vulneración de las garantías al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; por una parte, el desarrollo de una investigación a espaldas del imputado, dentro del lapso establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por encontrarse nuestro representado en estado de libertad, sin haberle participado al Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, dentro del plazo establecido en el artículo 79 eiusdem (inmediatamente a la apertura de la investigación), pues la investigación inició el 17/09/2015 y se participó al Tribunal el 15/10/2015, siendo que, además, el órgano jurisdiccional llamado a conocer, dictaminó la concesión de un plazo de noventa (90) días de prórroga al Ministerio Público para que presentase acto conclusivo.
Por la otra, que juna vez aprehendido nuestro representado, por orden judicial solicitada por el Ministerio Público y emitida en su contra en fecha 25/01/2016, dentro del lapso de la prórroga para la investigación acordada el 21/12/2015, se reabrió el lapso de investigación de treinta (30) días previsto en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, luego de ser aprehendido y presentado ante el Tribunal nuestro representado, en fecha 02/02/2016, solicitando asimismo la prórroga de quince días adicionales para la culminación de la investigación y presentación del acto conclusivo, demostrativo todo ello de que ambos lapsos legalesestablecidos en el artículo 82 de la Lev Especial cabalgaron paralelamente, enperjuicio de nuestro representado, va gue se afectaron los derechosconstitucionales a la intervención, asistencia v representación del mismo dentrode dicha etapa del proceso.
(...)
En tercer lugar se denuncia como acto lesivo, la acusación presentada en fecha 18 de Marzo de 2016 por el Ministerio Público por cuanto la misma incumplió con requisitos de procedibilidad para intentar la acción en ella contenida, toda vez que los yerros -vulneración al derecho a la defensa -o actos denunciados como lesivos preceden y le constituyen presupuestos procesales. Al respecto propio citar decisión de la Sala Constitucional del más Alto Tribunal de la República, en la que sobre el punto en cuestión ha establecido.
“...Por considerar que algunas trasgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior. ..Omissis... por lo que laacción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplidolos derechos v garantías constitucionales ” (Sentencia N° 256 de fecha 14 de febrero de 2002 ). (Subrayado añadido nuestro).
ii
Para el cabal cumplimiento del debido proceso la relación juridica procesal debe constituirse de manera válida, de allí que “sin la verificación de los requisitos y condiciones esenciales de los actos, los subsiguientes quedan comprometidos, pues el presupuesto de un acto del proceso es el cumplimiento válido del anterior ”. (Carmelo Borrego. Procedimiento Penal Ordinario, pág. 164). El ejercicio de la acción penal debe satisfacer las condiciones exigidas para ello, bien que las mismas sean de orden sustantivo o adjetivo, según el caso. “La forma y aun el proceso en sí mismo no son más que instrumentos para la vigencia de derechos y principios de defensa del ser humano que están garantizados por las formas.” (Alberto Binder. El Incumplimiento de las formas Procesales).
Por ello, cuando se incumple una forma o se rompe la secuencia necesaria de actos la actividad procesal se toma, precaria, defectuosa, pudiendo llegar a ser ineficaz.
En tal sentido, prevén los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: t
Principio. Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Nulidades Absolutas. Articulo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
De las transcritas normas se colige, primero, que los actos procesales que fungen como presupuesto procesal del discurrir del proceso en curso requieren ser válidos, por ende, llevados a cabo conforme a los preceptos constitucionales y legales. En segundo lugar, el carácter de nulidad absoluta de los actos que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales, así como la de los que impidan o cercenen los derechos a la intervención, asistencia y representación del imputado, son no convalidablesper se.
A éste argumento la recurrida, entre otros, dictaminó:
En fecha 15 de Octubre 2015, la Abog. Disleen Rivas, Fiscal Décima Encargada del Ministerio Público, notifica al Tribunal de Control del inicio de investigación dictado por cuanto tuvo conocimiento mediante denuncia del día 17 de Septiembre del año, de la presunta comisión de un hecho delictivo encuadrado el delito de (...), según están previstos en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia del artículo 99 del código penal y Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la LOSDMVLV, en perjuicio de una adolescente de 17 años, todo esto a los efectos de cumplir con lo establecido en el entonces artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En fecha 22 de Enero de 2016, fue solicitada por la misma Fiscalía Décima del Ministerio Público, la orden de allanamiento, para ser practicada en una vivienda ubicada en la Urbanización La Velita, Bloque 36, Torre A, Apartamento 12-05, del Municipio Miranda del Estado Falcón, lugar de residencia del acusado; y orden de aprehensión en contra del ciudadano denunciado JESUS GREGORY SALAS CHIRINOS; solicitudes estas acordadas mediante autos motivados de fechas 24 y 25 de Enero de 2016, respectivamente; en el cual el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas, verificó que se cumplió cabalmente con los extremos de ley, comprobándose entonces ante el Juzgado, que la solicitud de Orden de Aprehensión se fundaba en que la existencia de un hecho punible que merecía pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado había sido el autor de los hechos punibles y una presunción razonable, verificado por las circunstancias en particular, que pueda darse el peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la cuantía de la pena, que podría llegara imponerse y la magnitud del daño causado.
Igualmente se observa que dicha orden de aprehensión se hizo efectiva el día 29/01/2016, y puesto a la orden del tribunal de guardia el 31/01/2018 (sic); fecha en la cual dicho Tribunal declina la competencia para se (sic) conocida por el Juez natural; y remite las actuaciones al Tribunal Primero de Control Audiencias y Medidas, que cumpliendo con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, el ciudadano fue puesto a disposición del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas de guardia; y este a su vez lo remite al Tribunal competente, es decir, al que dictó la orden de aprehensión, quien fija la audiencia para el mismo día que lo recibe, es decir, el 01 de enero de 2016, oportunidad en la cual la defensa técnica del acusado solicitó el diferimiento de la audiencia para imponerse de los actos que conforman el expediente a las cuales tuvo acceso en todo momento, por lo que se procedió a fijar la audiencia para el día 02 de enero de 2016. Ahora bien, en la audiencia el Tribunal en la audiencia de presentación del imputado, luego de escuchar a las partes, e impuesto el acusado de precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal considerando que se cumplía con lo requerido en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el legislador a los fines de garantizar las resultas de proceso.
En fecha 10 de febrero de 2016, el Tribunal de Control, publica en extenso los fundamentos de hecho y de derecho de dicha decisión, el cual las partes tuvieron la oportunidad de impugnar si consideraron que existía violación de alguna garantía o derecho constitucional o legal.
Ahora bien, durante el lapso de la fase de investigación de este asunto, lapso que vale resaltar además fue prorrogado por 15 días más, según consta en auto motivado de fecha 29 de febrero de 2016; ambas partes, el Ministerio Público y la Defensa Técnica tuvieron tiempo suficiente para solicitar y tramitar la práctica de diligencias de investigación tendientes a esclarecer los hechos, trayendo a colación todos los hechos y circunstancias relevantes que pudieses (sic) ayudar a exculpar o inculpar al imputado.
Por otro lado, si bien es cierto que en cualquier estado o fase del proceso, incluida por supuesto la fase de juicio, pueden denunciarse las nulidades absolutas que conciernen a la intervención, asistencia o representación del imputado o imputada, también deben considerarse los supuestos que establece tanto la Cara Magna como la norma adjetiva penal para que tal tipo de denuncia se haga procedente.
En un capítulo del auto recurrido, que el Tribunal denominó “Del Derecho”, en el que transcribe el contenido de los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y cita extractos de dos doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la institución de las nulidades, Nros. 221/2011 del 4 de marzo de 2011 y 965 del 3 de Julio de 2012 (Caso Arelys Barreto Hernández), los cuales esta defensa da por reproducidos y del conocimiento de este Tribunal de Alzada conforme al principio iuranovit curia, aparece que el Juzgado de Juicio concluyó la decisión, en los términos siguientes;
... De lo transcrito supra se colige que la normativa del Código Orgánico Procesal Penal permite solicitar la nulidad en distintas fases del proceso, siendo entonces que en caso sub lite al pretenderse impugnar los actos de investigación realizados a posteriori de haberse ordenado abrir la investigación en la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio, en la fase de juicio, argumentando para ello vicios de nulidad absoluta, se observa que lo mismo es improcedente, en primer lugar porque no se trata de los casos previstos por el legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público como de aquellos funcionarios competentes que actúan en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de los sujetos procesales, sino de utilizar la nulidad como un recurso ordinario, con la salvedad de que ya precluyeron los lapsos procesales para interponer por los mismos, los actos que la defensa denuncia de viciados ya surtieron sus efectos legales y dichos efectos no derivan de la solicitud de orden de aprehensión, orden de allanamiento, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y del auto de apertura a que la defensa pretende anular, sino del examen que en la oportunidad correspondiente hizo el Tribunal de Control, audiencia y medidas, para considerar acreditados el fumusbonis iuris y el periculum in mora, lo cual, llevó como consecuencia, el decreto de la medida de privación judicial privativa de libertad. Respecto a la decisión tomada en la audiencia de presentación elacusado en todo momento estuvo debidamente asistido (de) su defensatécnica, garantizando así el derecho a la defensa.
Asimismo, cabe destacar además que la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectúe el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declarada de oficio cuando no sea posible sanear un acto y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo, el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva; sin embargo, los tribunales especializados en Violencia de Género debemos prestar debida atención al criterio jurisprudencial establecido en sentencia N° 62 del 16/02/2011 de la Sala Constitucional, según el cual:
... en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar su nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición _ que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo_ pudiera ser perjudicial en la valoración de los resultados de daño ocasionados.
De la citada sentencia, se puede deducir que si bien el Tribunal está facultado para actuar de oficio o a solicitud de parte, en cualquier estado y grado del proceso, ejerciendo así el control de la constitucionalidad y sancionada con la nulidad de los actos celebrados en contravención de la Constitución y de las leyes, se observa en el presente asunto, que lasdenuncias que señala la defensa técnica no tienen que ver con que el imputado haya sido puesto en situación de indefensión, por el contrario, se verifica quedesde la fase de investigación v a todo lo lamo del proceso, el mismo estuvoefectivamente asistido por sus defensores de confianza, quienes tuvieroncondiciones de igualdad de condiciones, acceso al expediente y la oportunidad de recurrir a la alzada en caso de considerar que tenía fundamento para ello. Así se decide...”.
De la transcripción que precede, se puede constatar, fehacientemente, que la recurrida incurre, primero, en el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA. El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, la doctrina le califica de genérico y complejo, de proyección en todo el proceso, desde su inicio hasta el final. Así se dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se infringe, entre otro de sus componentes, cuando no se obtiene una resolución fundada en derecho. Con relación al derecho a obtener una resolución fundada en derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha establecido que dicho derecho comporta, entre otros, “el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.”. (Sentencia N° 345 del 31 de marzo del 2005.).
Múltiples son las definiciones que sobre la primera exigencia -motivación -han dado la doctrina y la jurisprudencia. A los fines aquí perseguidos baste citar el concepto que Perelman, citado por Alejandro Nieto en su obra El Arbitrio Judicial, da: “Motivares justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa” (pág. 154). De manera tal que la motivación ha de responder a las bases jurídicas, a los fundamentos jurídicos.
Con relación a la segunda exigencia -resolución congruente - la doctrina y la práctica forense la recogen en la teoría de la congruencia. Al respecto, en la mencionada obra, el autor Alejandro Nieto indica:
“Se parte del principio de que hay que responder a las peticiones (congruencia); pero como las peticiones van apoyadas por unas alegaciones, se amplían el régimen para exigirv además, una motivación del rechazo o aceptación de tales alegaciones”.
Y puntualiza:
“La congruencia se refiere en primer término a la parte decisoria o fallo: el juez está obligado a dar una respuesta a las pretensiones de las partes;...Omissis...Pero tiene, además, una segunda vertiente: la motivación debe responder igualmente a las alegaciones que las partes han presentado
La posición que al respecto ha mantenido la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal ha sido reiterada, así en sentencia de fecha 07/04/2017, Exp. N° 2016-0941, ha señalado que todo juez al momento de decidir la pretensión interpuesta debe pronunciarse respecto a todos los alegatos formulados por las partes, así como los elementos probatorios que se encuentren en el expediente, atendiendo a la globalidad de los mismos y no a la determinación específica de una individualidad, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes.
En efecto, se aprecia de la recurrida que aunque se argumente por qué se consideró que en el caso que se juzgaba “.../a decisión tomada en la audiencia de presentación el acusado en todo momento estuvo debidamente asistido (de) su defensa técnica, garantizando así el derecho a la defensa ...”, ese no fue elalegato esgrimido por la defensa en su solicitud de nulidad absoluta, ya que lo que se alegaba sí trascendía a la vulneración de derechos y garantías fundamentales tuteladas por la Constitución, como era el derecho que mi defendido tenía de INTERVENIR y ESTAR ASISTIDO O REPRESENTADO POR UN ABOGADO DE SU CONFIANZA durante la investigación que desarrolló el Ministerio Público a sus espaldas, durante MAS DE CINCO MESES previos a esa audiencia de presentación a la que alude la Juez, para lo cual se citaron en la solicitud interpuesta las actuaciones cumplidas por la Fiscalía Décima del Ministerio Público desde el17 de septiembre de 2015, fecha del auto de apertura de la investigación, hasta el 22 de Enero de 2016, a saber:
En fecha 17 de septiembre de 2015 el Ministerio Público dicta orden de iniciode la investigación, ordenando la práctica de diligencias de investigación, las cuales se practicaron, entre las cuales estuvieron:
ACTA DE ENTREVISTA a la ciudadana KATERIN DEL VALLE ROMERO MORÓN, en fecha 18/09/2015.
✓ ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano VÍCTOR ANDRÉS SIIMANCAS PERNALETE, en fecha 17/09/2015.
✓ ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano KASEN CASTILLO CHERIFF EL YUSSIF. (Padre de la adolescente), en fecha 18/09/2015.
✓ ACTA DE ENTREVISTA a la ciudadana KARLIANA AUXILIADORA ROMERO MORÓN (Madre de la adolescente), en fecha 18/09/2015.
* Orden de práctica de EVALUACIÓN PSICOLÓGICA a la adolescente, por parte de la Lic. CRUZ MARBELLA ARÉVALO, de la Unidad de Atención a la Víctima, de fecha 18/09/2015.
✓ EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, FÍSICO INTEGRAL GINECOLÓGICO Y/O ANO RECTAL practicado a la adolescente por el Experto ALEXIS ZÁRRAGA, Experto Profesional IV, adscrito al SENAMEF del estado Falcón, en fecha 18/09/2015.
✓ INFORME PSICOLÓGICO a la adolescente, por parte de la Lic. CRUZ MARBELLA ARÉVALO, adscrita la Unidad de Atención a la Víctima del estado Falcón, de fecha 18/09/2015.
Oficio solicitando la práctica de EVALUACIÓN BIOPSICOSOCIAL practicada en fecha 15/10/2015 a la adolescente.
En fecha 15 de Octubre de 2015.la Fiscalía Décima del Ministerio Público participa al Juzgado de Primera Instancia de Control. Audiencias v Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, la apertura de la investigación contra mi defendido, por la denuncia recibida en ese despacho fiscal en fecha 17/09/2015.
En fecha 17 de Diciembre de 2015, la Fiscalía Décima del Ministerio Público solicita al Juzgado de Primera Instancia de Control. Audiencias v Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, el otorgamiento de una prórroga de NOVENTA DlAS para continuar con la investigación
seguida contra nuestro representado, a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de que el plazo de cuatro (04) meses para la investigación se vencía el 17/01/2016.
En fecha 21 de Diciembre de 2015. el Juzgado de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial dicta auto acordando al Ministerio Público una prórroga de NOVENTA DÍAS para continuar la investigación, contados a partir del vencimiento del lapso de cuatro meses, el cual vencería el 17 de enero de 2016, por lo cual se extendería dicha investigación hasta el 16 de abril de 2016, ordenando notificar dicho auto.
En fecha 06 de enero de 2016 la Fiscalía Décima del Ministerio Público recibió EXPERTICIA SOCIAL Y EXPERTICIA PSICOLÓGICA practicada a la adolescente en fecha 05/01/2016.
En fecha 06/01/2016 se efectuó la notificación de dicho auto de otorgamiento de prórroga de 90 días al Ministerio Público para continuar la investigación, EL CUAL NO FUE NOTIFICADO AL ENTONCES IMPUTADO, a lo cual estaba obligado el Tribunal por mandato del artículo 82 de la ley especial.
En fecha 22 de Enero de 2016, la Fiscalía Décima del Ministerio Público remitió las actuaciones contentivas de la investigación adelantada contra nuestro representado al Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial^ solicitándole ORDEN DE ALLANAMIENTO, conforme a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser practicada en la residencia de mi defendido, ubicada en la Urbanización Las Velitas, Bloque 36, Torre A, Apartamento 12-05 del Municipio Miranda del estado Falcón y ORDEN DE APREHENSIÓN JUDICIAL contra el ciudadano JESÚS GREGORY SALAS CHIRINOS, titular de la cédula de identidad N° (...), por la presunta comisión del delito de (...), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 eiusdem.
En fecha 24/01/2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial expide la ORDEN DE ALLANAMIENTO solicitada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público.
En fecha 25/01/2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial expide la ORDEN DE APREHENSIÓN JUDICIAL contra nuestro representado.
En fecha 29/01/2016 se practica el allanamiento o registro de morada de nuestro defendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Coro, así como la INSPECCIÓN TÉCNICA; e igualmente resulta aprehendido en ejecución dela orden de aprehensión el ciudadano JESÚS GREGORY SALAS CHIRINOS. Siendo presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón de la Jurisdicción Ordinaria, el cual declinó la competencia en el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, el cual le dio entrada al expediente, fijando la audiencia oral de presentación para el día 01/02/2015, celebrándola en fecha02/02/2015. siéndole decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE EN t GRADO DE CONTINUIDAD Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, en perjuicio de la mencionada adolescente, reabriéndose el lapso de investigación por treinta días.
En fecha 24 de febrero de 2016 el Ministerio Público solicitó ante el Tribunal de la causa la prórroga de quince días para continuar la investigación, la cual le
fue acordada mediante auto del 29/02/2016, para la presentación del acto conclusivo hasta el 18/03/2016.
En fecha 18 de Marzo de 2016, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público presentó escrito de acusación contra el ciudadano JESÚS GREGORY SALAS CHIRINOS.
Dentro de este contexto, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto, expresamente establece:
Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.
En el presente caso, la recurrida, sobre el esgrimido argumento no falló de manera congruente, en otras palabras, no dio respuesta a las alegaciones dadas por la parte, vale reiterar, no respondió a la denuncia -sentido lato -del juzgamiento de mi defendido durante un lapso de más de cinco meses contados a partir de la denuncia efectuada en su contra en fecha 15/09/2015, previo al decreto de la medida privativa de libertad por solicitud de orden de aprehensión en su contra, sin que se le impusiera del procedimiento que se le seguía, por ende, sin poder intervenir, ni ser asistido ni representado, derechos éstos integradores al derecho a la defensa.
En el escrito contentivo de la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta que diere causa al auto recurrido, se argumentó:
“En efecto, si el artículo 49.1 constitucional prevé que: “La defensa y la asistencia juridica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... .”, la salvaguarda y materialización del mismo comporta, entre otros, el dar a conocer la incoación del proceso desde su inicio. Con relación a este punto, pertinente citar la opinión del autor español Alex Carocca Pérez quien nos enseña: “.. que el conocimiento necesario para ejercer las facultades que derivan del ejercicio de la defensa, debe incluir la toma de conocimiento de las diligencias dirigidas a recoger el material necesario para el ejercicio de la acusación, ya que actualmente en esta etapa del proceso penal, rige plenamente la garantía constitucional de la defensa, al margen que se postule su carácter administrativo o jurisdiccional y ello porque en su desarrollo se pueden afectar trascendentes bienes personales y materiales de los sujetos afectados(Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, pág. 242). La salvaguarda y materialización del mismo comporta, entre otros, el dar a conocer la incoación del proceso desde su inicio, para el caso que desde el mismo se tenga
individualizado al imputado, o desde que existan elementos que así le señalen, tal como aconteció en el presente caso, al encontrarse nuestro representado individualizado desde el primer acto del procedimiento.
De este modo, al encontrarse vulnerado el derecho a la defensa de nuestro defendido por el indebido proceder del Ministerio Público, imperioso y necesario es extirpar del proceso los actos realizados en contravención a tal derecho que le asiste -actos de investigación realizados a posteriori de haber sido sindicado como autor, acusación fiscal, audiencia preliminar y auto de apertura a juicio - a través de la declaración judicial de nulidad absoluta de los mismos y así le solicito sea declarado toda vez que el remedio procesal invocado es el único apto de rescindir el perjuicio sufrido por los actos írritos.
Importa acotar para la solicitud que antecede, en primer término, que tanto nuestra Constitución como el Texto Adjetivo Penal consagran una serie de principios propios de un Estado de derecho -Estado que por demás proclama la carta política -que se erigen para asegurar un sistema de juzgamiento garantista que le es propio. En función de ello el conjunto de requisitos legales exigidos por la normativa legal para la realización de los actos que moldean al proceso en todas sus etapas no responden a una concepción ritualista del proceso, a contrario, las formas devienen en medios que garantizan el cumplimiento de los principios que fundan la labor del Estado, en el caso concreto, en el ejercicio del iuspuniendi. De allí el carácter obligatorio de su cumplimiento por parte de los funcionarios en la realización de las labores y fines propios del Estado.
En segundo lugar, que si cierto es que cualquier acto que afecte el derecho a la defensa puede considerársele lesivo a éste desde una perspectiva global o general, no menos cierto es que a la luz del ámbito constitucional su aflicción debe ser de igual rango, razón por la que como contenido concreto de este derecho se tiene y ha de tenerse el respeto a los principios de contradicción y de igualdad en cualquiera de las instancias del proceso. De este modo, el derecho a la intervención, asistencia y representación del imputado, como atributos del derecho de defensa, no son susceptibles de ser convalidables, por tanto, la vulneración de los mismos, indefectiblemente acarrea la nulidad de los actos procesales realizados en su contravención. En el caso concreto de autos, la investigación y los actos que le configuran realizados a espaldas de nuestro defendido.
Por consiguiente, al mantenerse indemnes los actos reputados como lesivos por violación al derecho constitucional a la defensa del procesado de autos, por ende, írritos, los mismos deben ser declarados nulos de nulidad absoluta por haberle cercenado su derecho a intervenir en el proceso desde el mismo momento y acto procesal que lo individualizó como imputado (“en forma simple y breve, que el imputado pueda defenderse efizcamente". La nulidad en el proceso penal. Nelson R. Pessoa). La declaración judicial de nulidad se hace imperiosa porque al estar referida a actos procesales, éstos mantienen su validez dentro del proceso mientras no medie declaración judicial de nulidad de los mismos. Con ello, el proceso alcanza la estabilidad que demanda la seguridad jurídica, componente esencial al derecho a la tutela judicial efectiva.”
Repito, a ese argumento no dio respuesta la recurrida, por tanto, incurre en el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA, que al ser de tal entidad vicia de nulidad la recurrida por la inmotivación que le configura, toda vez que no da razón fundada en derecho de su dispositivo.
ii
En segundo lugar, presenta la recurrida el VICIO DE PETICIÓN DE PRINCIPIO. Tal afirmación la hacemos porque trata de dar como cierto lo que la defensa ha tratado de demostrar con lo que es cuestionado, vale decir, que el derecho a la defensa de mi defendido no fue vulnerado en la fase preparatoria del proceso, según el fallo contra el cual acciono, por cuanto afirma:
... se observa en el presente asunto, que las denuncias que señala la defensa técnica no tienen que ver con que el imputado haya sido puesto en situación de indefensión. por el contrario, se verifica que desde la fase de investigación y a todo lo largo del proceso, el mismo estuvo efectivamente asistido por sus defensores de confianza, quienes tuvieron condiciones de igualdad de condiciones, acceso al expediente...
Afirmación que al ser cotejada con el legajo que conforman la causa durante el lapso de cinco (5) meses contados a partir de la orden de inicio de la investigación, visiblemente demuestra el mencionado sofisma, puesto que no existió notificación alguna a mi defendido del proceso instaurado en su contra.
iii
Asimismo, YERRA, de manera INEXCUSABLE, el auto aquí impugnado cuando afirma que la pretensión deducida -solicitud de declaración de nulidad absoluta -es un recurso. Al respecto señala:
“... De lo transcrito supra se colige que la normativa del Código Orgánico Procesal Penal permite solicitar la nulidad en distintas fases del proceso, siendo entonces que en caso sub lite al pretenderse impugnar los actos de investigación realizados a posteriori de haberse ordenado abrir la investigación en la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio, en la fase de juicio, argumentando para ello vicios de nulidad absoluta, se observa que lo mismo es improcedente, en primer lugar porque no se trata de los casos previstos por el legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público como de aquellos, funcionarios competentes que actúan en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de los sujetos procesales, sino de utilizar la nulidad como un recurso ordinario, con la salvedad de que ya preduyeron los lapsos procesales para interponer por los mismos, los actos que la defensa denuncia de viciados ya surtieron sus efectos legales y dichos efectos no derivan de la solicitud de orden de aprehensión, orden de allanamiento, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y del auto de apertura a que la defensa pretende anular, sino del examen que en la oportunidad correspondiente hizo el Tribunal de Control, audiencia y medidas, para considerar acreditados el fumus bonis iuris y el periculum in mora, lo cual, llevó como consecuencia, el decreto de la medida de privación judicial privativa de libertad. Respecto a la decisión tomada en la audiencia de presentación elacusado en todo momento estuvo debidamente asistido (de) su defensatécnica, garantizando así el derecho a la defensa.
Asimismo, cabe destacar además que la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectúe el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declarada de oficio cuando no sea posible sanear un acto y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo, el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva;...”
Afirmamos que de manera inexcusable desacierta el auto impugnado, puesto que la nulidad es el medio eficaz para privar de validez jurídica los actos procesales que vulneren, de manera directa, derechos y garantías constitucionales, máxime cuando se trata de actos de parte. Es así como la Sentencia N° 1228, de fecha 16/06/2005 de la Sala de Constitucional, donde estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, la cual se estima reproducir, cuando ilustra:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente fórmales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante
en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en ia que nació dicho acto ”
La apreciación que se hace, respetuosamente, solicito sea así considerada y dictaminada por ia alzada.
iv
Se desprende del texto de la recurrida:
... Quien aquí decide considera que el Ministerio Público al solicitar el decreto de una orden de aprehensión contra la persona investigada, sin haberla impuesto previamente de los hechos y los cargos por los cuales se le investiga, en virtud de que reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la orden de aprehensión contra el imputado puede librarse por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente la Vindicta Pública haya cumplido con el acto de imputación fiscal, lo cual se desprende de la sentencia N° 893 del 06 de julio de 2009...
Sigue la Juzgadora' de instancia incurriendo en el señalado VICIO DE PETICIÓN DE PRINCIPIO, por cuanto uno de los argumentos esgrimidos en la solicitud de nulidad fue, precisamente, que ia LOSDMW expresamente consagra en su artículo 10, como garantía para el ejercicio de los derechos, la supremacía de esta ley en la aplicación preferente de sus disposiciones por ser orgánica, así como la preeminencia del procedimiento especial en ella establecido para el juzgamiento de los delitos, a lo que se suma que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 216 de fecha 02/06/2011, que interpretó el entonces artículo 79, vigente artículo 82 de la mencionada ley especial, estableció:
... Otro de los aspectos que debe abordarse con motivo del presente recurso de interpretación, lo constituye el referido al punto de partida del lapso de cuatro meses que el legislador estableció para que el Fiscal del Ministerio Público concluya la investigación y en tal sentido se observa que si bien es cierto el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no hace referencia expresa a ello, estima la Sala de Casación Penal, que dicho lapso sólo deberá computarse a partir del momento de la individualización del imputado, la cual se verifica con el acto o los actos iniciales que dan origen al proceso especializado de violencia contra la mujer, los cuales pueden o no corresponderse con el acto de imputación formal; y con la orden de inicio de la investigación que dicta el Ministerio Público.
En tal sentido, la individualización del imputado comporta cualquier actoimputativo inicial que conlleve sindicar, mencionar, aludir, señalar oconsiderar a alguien como presunto autor o partícipe en la comisión de undelito de género.
Puntualizado lo anterior y de acuerdo al ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Números 636 del 17 de julio de 2002 y 1381 del 30 de octubre de 2009).
En efecto, cuando el proceso penal especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se inicia por denuncia de la mujer agraviada ante alguno de los órganos receptores de la denuncia, distintos al Ministerio Público (artículo 71 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) éstos, tienen la obligación de dictar de manera inmediata las medidas preventivas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 de la mencionada ley especial, a favor de la mujer agraviada, las cuales si bien tienen como finalidad esencial “...salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva...”, tal protección supone la existencia cierta de un presunto agresor, por lo que la imposición de las mismas constituyen un acto que individualiza al sujeto activo del delito.
Bajo este escenario, la individualización ab initio. del o los imputados,apareja de manera casi simultánea la orden de inicio de la investigación, pues el órgano receptor de la denuncia deberá por mandato de lo previsto en el numeral 8 del artículo 72 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, notificar de inmediato al Fiscal del Ministerio Público, quien a su vez ordenará el correspondiente inicio de la investigación penal y notificará al Juez de Control, Audiencia y Medidas, al momento a partir del cual comenzará a computarse el lapso para la presentación del acto conclusivo.
Ahora bien, cuando el procedimiento se inicie directamente ante el Ministerio Público, bien sea mediante la interposición de la denuncia por parte de la mujer agraviada o de algunas de las personas legitimadas para hacerlo (artículo 70 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ) o bien de oficio en los supuestos que el Ministerio Público tenga conocimiento de cualquier modo del hecho punible; los cuatro meses para la duración de la fase preparatoria, se comenzarán a contar a partir de la fecha en que se dicta la orden de inicio de tal investigación, siempre que en el desarrollo de la referida investigación existan actos de procedimiento que de manera inequívoca permitan individualizar el presunto sujeto activo del delito como autor o participe de un hecho punible investigado. (Resaltado de a defensa)
En consecuencia, no puede interpretarse, como lo hace la Jueza de Juicio en el auto recurrido, que el Ministerio Púbico va a contar con un lapso abierto de investigación a espaldas del imputado o en ausencia de éste, hasta que resuelva hacer el acto de imputación formal ante un Tribunal para que, dependiendo de la imposición o no de una medida de coerción personal (privativa o cautelar sustitutiva o juzgamiento en libertad), comience a transcurrir uno cualquiera de los lapsos de investigación delimitados en el articulo 82 de la ley Especial, porque debe prevalecer el procedimiento especial establecido en dicha ley y el criterio jurisprudencial establecido por la señalada Sala del Máximo Tribunal de la República en ia sentencia invocada anteriormente, que dictaminó:
... Por tanto, salvo los casos de investigaciones donde él o los imputados, se encuentren individualizados y evadidos del proceso penal; es la individualización del investigado mediante actos concretos que de manera inequívoca le atribuyan la condición de imputado -los cuales se puede corresponder o no con el acto de imputación formal-, lo que delimita y actualiza los límites temporales, que para la conclusión de la fase preparatoria, prevén como se indicó ut supra, los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues sólo la individualización del investigado activa a favor de éste la garantía de seguridad jurídica que le otorga el ordenamiento jurídico, para solicitar la culminación de la fase preparatoria en el proceso penal especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Por ello, cuando se incumple una forma o se rompe la secuencia necesaria de actos la actividad procesal se toma defectuosa, lo cual amerita ser observada y examinada a la luz de la aflicción o no del núcleo esencial del derecho o garantía vulnerado, siendo que de conformidad con lo que disponen los artículos 174 y 175 de Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente, se colige, primero, que los actos procesales que fungen como presupuesto procesal del discurrir del proceso en curso requieren ser válidos, por ende, llevados a cabo conforme a los preceptos constitucionales y legales. En segundo lugar, el carácter de nulidad absoluta de los actos que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales, así como la de los que impidan o cercenen la intervención, asistencia o representación del imputado, son no convalidables per se. En consecuencia, los descritos actos cumplidos por el Ministerio Público se encuentran insuflados de injuria constitucional por violación flagrante al derecho constitucional a la defensa, y así solicito sean formalmente declarados.
v
Ciudadanos Magistrados, se observa de la recurrida que la Jueza de Juicio incurre en una MOTIVACIÓN CONTRADICTORIA, pues en párrafos de la sentencia citados anteriormente estableció que el Ministerio Público puede solicitar el decreto de una orden de aprehensión contra la persona investigada, sin haberla impuesto previamente de los hechos y los cargos por los cuales se le investiga, en virtud de doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero concluye que presentó el acto conclusivo dentro del lapso de prorroga que le fuere acordado durante la investigación seguida en ausencia contra mi defendido durante más de cinco (5) meses, al expresar:
... Este Tribunal una vez analizada la causa verifica lo siguiente:
Cursa a los folios 204 al 206 de la Pieza I del presente asunto, Auto motivado del Tribunal de Control, Audiencias y Medidas de fecha 21/12/2015, mediante el cual acuerda prórroga legal por 90 días contados desde el 18/01/2016 hasta el 16/04/2018, fecha hasta la cual podía presentar el correspondiente acto conclusivo.
En fecha 25/01/2016, el Juzgado de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial expide la Orden de Aprehensión Judicial contra del (sic) imputado de autos.
En fecha 29/01/2016 se hace efectiva la orden de aprehensión (d)el ciudadano Jesús Gregory Salas Chirinos, siendo presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón de la Jurisdicción Ordinaria, el cual declinó la competencia en el Juzgado de Control, Audiencias y Medidas con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, quien le dio entrada al expediente, fijando la audiencia oral de presentación para el día 01/02/2015, celebrándola en fecha 02/02/2015, siéndole decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de abuso sexual adolescente en grado de continuidad y violencia psicológica, en perjuicio de la mencionada adolescente.
El día 24 de febrero de 2016 el Ministerio Público solicitó ante el Tribunal de la causa la prórroga de quince días para continuar la investigación, la cual fue acordada mediante auto el 29/02/2016, el cual consta en los folios 28 al 30 de la Pieza II, teniendo así el Ministerio Público de acuerdo a este auto, desde el día 03/03/2016 hasta el 18/03/2016 presentar el correspondiente acto conclusivo, siendo efectivamente en dicha fecha que la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito de acusación contra el ciudadano Jesús Gregory Salas Chirinos.
Ahora observa quien aquí decide, que tocto e/ recorrido procesal antes descrito, se produjo dentro del lapso de noventa días de prórroga acordado mediante auto de fecha 21/12/2015, en el cual acuerda prórroga legal de noventa días contados desde el 18/01/2016 hasta el 16/04/2018 e incluso el acto conclusivo fue presentado el 18 de marzo del mismo año. En este orden de ideas, en cuanto a la prórroga d(e) quince días acordada mediante auto de fecha 29/02/2016, la fundamentación del Ministerio Público ante el Tribunal de Control para que le sea acordada la misma se basó en que la Fiscalía continuó con la investigación, ordenando la realización de todas las diligencias tendientes al esclarecimiento del caso, entre las cuales se encontraban la entrevista de testigos y la valoración psicológica de la víctima solicita (sic) por la defensa técnica del imputado de autos, y que las mismas no se habían efectuado; y que el parágrafo único del artículo 82 de LOSDMVLV, estable (sic) que en el supuesto de que el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas haya decretado la privación preventiva de libertad en contra del imputado o imputada, el Ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes de la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince días, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación a su vencimiento. El Juez o la Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes. Vencido el lapso, si él o la fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el Tribunal acordará la libertad de imputado o imputada o impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad a que se refiere la presente ley...”. Se evidencia que por la misma se estaba garantizando el derecho de la defensa, ya que la fundamentación radicaba en efectuar diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica del hoy acusado, sin embargo dicha prórroga no fue necesaria ya que la investigación concluyó dentro de la prórroga de 90días conforme al primer aparte del artículo 82 de la lev especial. -
Por tanto, reconoce la Juzgadora de instancia que antes del decreto de la prórroga solicitada por el Ministerio Público el 17/12/2015, llevaba abierta una investigación que duró cuatro meses, en la que el director de la investigación tenía conocimiento pleno de la persona sindicada, de allí que en resguardo a los derechos constitucionales informadores del debido proceso -derecho a la defensa, asistencia jurídica y ser oído -el Ministerio Público no debió adelantar una investigación a espaldas de la persona imputada o en su ausencia.
Con relación al momento del íter procesal en que se adquiere la condición de imputado, la Sala Constitucional, de manera reiterada ha establecido que: “...la condición de imputado se adquiere tanto en la fase de investigación, ...En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal ), o de actos de investigación que de manera inequívocaseñalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular...”(Sent. N° 2055 de fecha 29-07- 2005).
Sobre el punto en cuestión, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 500 de fecha 08-08-2007, estableció: “Lo relevante es, que independientemente de la forma en que se inicie el proceso penal (denuncia, querella o de oficio), actualmente, conforme al sistema acusatorio y a la fórmula esencialmente proteccionista del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, adoptada por nuestro Estado a la luz del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, resulta absurdo concebir un proceso penal que se instaure a espaldas de los investigados o sindicados.
De la propia Ley Fundamental y atendiendo al derecho fundamental del debido proceso en lo concerniente al derecho a la defensa, se desprende el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada ensu contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe, a los fines de su defensa (artículos 49, numeral 1 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal).”. (Subrayado añadido nuestro).
Así pues, al haber llevado a cabo el Ministerio Público una investigación a espaldas de mi defendido, solicitamos que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y así solicito se pronuncie la Corte de Apelaciones, por haber incurrido el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer del estado Falcón en los vicios de falta de motivación por incongruencia omisiva, vicio de petición de principio y contradicción en la motivación de la sentencia, cuya declaratoria judicial produce la nulidad de la sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal.
vi
Por último, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que habrán de decidir el presente recurso, conforme a lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el lapso para decidir que tienen los jueces ante las solitudes escritas que les realicen las partes, el cual es dentro de los tres días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud. En el presente asunto considera necesario esta defensa destacar que la solicitud de nulidades absolutas que constituye la causa de pronunciamiento de la recurrida, fue presentada en fecha 05 de febrero de 2018. por ante el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Violencia contra la Mujer del estado Falcón, tal como se evidencia de la copia que se anexa a la presente marcada con la letra “A”, la cual contiene el comprobante de sello húmedo de recibo por ante la URDD del indicado Circuito Judicial, siendo agregada dicha solicitud de nulidad al expediente en fecha 28 de Febrero de 2018, siendo decidida en fecha 31 de julio de 2018, vale decir" cinco (5) meses y dieciséis (16) días posteriores a la solicitud, sin lugar a duda alguna, fuera del lapso de ley y contrario a la celeridad que priva en la estructura del proceso especial que rige la materia, todo ello a pesar de los múltiples requerimientos de pronunciamiento instados por la defensa
IV
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anotadas, solicito a la Corte de Apelaciones, que como tribunal de Alzada le corresponde conocer y decidir el presente recurso que .constatado como sean los motivos denunciados, declare con lugar el presente recurso de apelación, dictaminando la nulidad del auto recurrido por presentar el mismo el vicio de inmotivación (incongruencia omisiva, vicio de petición de principio, ausencia de argumentación derivada y congruente), de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal . Es justicia que invoco en Santa Ana de Coro, a la fecha de su presentación.

(..Omissis..)

(Negrillas y subrayado del recurso citado)

CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN

Riela a las presentes actuaciones escrito presentado por la representación fiscal, correspondiente al escrito de contestación al recurso de apelación inserto en los folio veintiocho (28) al folio treinta y dos (32) bajo los siguientes términos:

(..Omissis..)
Quien suscribe, ABOG. MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANU actuando en este acto con el carácter de FISCAL PROVISORIA DÉCIMA MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, según Resolución N° 91, de fecha 27/01/2012, publicada en Gaceta Oficial N° 39.857, de fecha 03/02/2012, en uso de las Atribuciones que me confiere el Artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Valor Ra Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ocurro ante muy respetuosamente con el objeto de presentar ESCRITO DE CONTESTACION DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto contra la decisión dictada en 31/07/2018 por la Juez Única de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, consignado por la Defensa Técnica del imputado JESÚS GREGORY SALAS, tal como consta en Asunto N° IK41-S-2018-000006.
DE LA TEMPORALIDAD
Se deja expresa constancia de que el presente Escrito de Contestación Apelación fue interpuesto en tiempo hábil, es decir dentro del término de Tres hábiles siguientes a la presentación del Recurso, según lo establecido en el Artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Sentencia N° 1268 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14/08/2012; la cual, dispone que el lapso contenido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es aplicable para la apelación de auto y de sentencia en el procedimiento de violencia contra la mujer), y conforme al artículo 441 del Decreto con Valor Rango y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta Representación Fiscal fue emplazada para dar contestación impugnación en fecha 12/09/2018, siendo el tercer día hábil siguiente el miércoles 19/09/2018, fecha en que se consigna el presente escrito, toda vez los días jueves 13/09/2018 y viernes 14/09/2018, el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer del Estada Falcón no dio despacho.
DE LOS HECHOS
El presente escrito de Contestación de Apelación de Auto de presente en virtud del Recurso de Apelación presentado por la Defensa Técnica del Imputado JESUS GREGORY SALAS CHIRINOS, contra decisión dictada en 31/07/2018 por parte del Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón que declara con lugar la solicitud de Nulidad Absoluta a los actos de investigación realizados a posterioridad de haberse ordenado abrir la investigación en la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura ajuicio de conformidad previsto en el artículo 176 del Código _orgánico (Sic) Procesal Penal, por cuando no se encontraron faltas respecto a la intervención, asistencia o- representación del imputado ni violación de derechos y garantías fundamentales de las establecidas en la constitución o en los tratados, convenios o acuerdos suscritos y ratificados por la República.

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA
Plantea la defensa técnica del imputado de autos en su escrito de impugnación lo siguiente:
"... del iter procesal de los actos cumplidos en la presente causa, antes descritos, se evidencian dos circunstancias que califican de vulneración de las garantías al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; por una parte, el desarrollo de una investigación a espaldas del imputado, dentro del lapso establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,.
Por encontrarse nuestro representado en estado de libertad, sin haberle participado al Tribunal de Control Audiencias y Medidas , dentro del lapso establecido en el artículo 79 ejusdem (inmediatamente a la apertura de la investigación), pues la investigación inició el 17/09/2015 y se participó al Tribunal el 15/10/2015. siendo que además el órgano jurisdiccional llamado a conocer, dictaminó la concesión de un plazo de noventa (90) días de prórroga al Ministerio Público paras que presentase acto conclusivo...
Por la otra, que una vez aprehendido nuestro Representado, por orden judicial solicitada por el Ministerio Público y emitida en su contra en fecha 25/01/2016, dentro del lapso de prórroga para la investigación acordada el 21/12/2015. se reabrió lapso de investigación de treinta (30) días previsto en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, luego de ser aprehendido y presentado el Tribunal nuestro Representado en fecha 02/02/2016, solicitando asimismo la prórroga de quince días adicionales para la culminación de la investigación y presentación del acto conclusivo, demostrativo todo ello de que ambos lapsos legales establecidos en el articulo 82 de la Ley Especial cabalgaron paralelamente en perjuicio de nuestro Representado, ya que afectaron los derechos constitucionales a la intervención, asistencia y representación del mismo dentro de dicha etapa del proceso . ”
Ahora bien ciudadanos Magistrados, contrario a lo que alegan los recurrentes en su escrito de apelación INFUNDADO Y TEMERARIO A TODA LUZ, el Ministerio Público, si bien es cierto ordenó el inicio de la investigación penal en 17/09/2015 y notificó sobre este inicio al Tribunal de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer en fecha 15/10/2015, dicha actuación no causa de ninguna manera vulneración a los derechos constitucionales del imputado, toda vez que aún cuando ciertamente hubo un retardo en la notificación al Tribunal de Control, dicha notificación se materializó subsanando de esta manera dicha omisión cesando por consiguiente la supuesta vulneración alegada por el recurrente. En relación a la solicitud de Prórroga realizada por esta Representación Fiscal conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 32 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es importante señalar que en el caso que nos ocupa que estando dentro del legal para investigar, en fecha 22/01/2016 esta Representación Fiscal solicita ante el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer del Estado Falcón, mediante escrito fundado y motivado, Orden de Aprehensión Judicial, por considerar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud ésta que fue acordada con lugar en fecha 24/01/2 siendo materializada la Orden de Aprehensión en fecha 29/01/2016. En fecha 02/02/2016 se celebra Audiencia Oral para escuchar al imputado, en la cual el Tribunal Ad Quo, una vez escucha las exposiciones de las partes y valorados los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público decide Mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo estableció los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados la solicitud de Orden de Aprehensión, su decreto y actos subsiguientes fueron realizados dentro del Lapso de Investigacion establecido en el artículo 82 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin embargo de acuerdo a lo establecido Parágrafo Único de la norma en comento, desde el momento en el cual es decretada contra el imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad surge un lapso legal de treinta días prorrogable por un máximo de quince para que el Ministerio Público dicte Acto Conclusivo, como en efecto se hizo. Como se ha explanado anteriormente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra el imputado JESUS GREGORY S - 3 CHIRINOS, fue dictada en .fecha 02/02/2016 por el Tribunal Primero de Control Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer en audiencia oral para oir al imputado, luego de haberse materializado la Orden de Aprehensión dicta fecha 24/01/2016 en su contra, en dicha Audiencia Oral el Ministerio Público explanó de manera detallada los hechos que se le atribuyeron al imputado elementos de convicción que se encontraban insertos hasta ese momento en actas procesales y que comprometían las responsabilidad penal del ciudadano la precalificación jurídica dada a tales hechos y los fundamentos de hecho y de derecho con los cuales solicitó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud esta que fue decretada por el Tribunal en su debida oportunidad procesal y de tal decisión quedó constancia en Auto Motivado Ahora bien, partir de ese momento comenzó a correr el lapso de treinta días prorrogables por un máximo de quince días más continuar con la investigación y dictar el respectivo acto conclusivo, conforme al Parágrafo Único del citado art 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia es por lo que estando dentro de dicho lapso legal y antes del vencimiento de los treinta días antes mencionados y contrario a lo planteado por la defensa técnica esta Representación Fiscal de manera LEGAL solicita la Prorroga de 15 días establecida en la norma en comento, la cual fue acordada por el Tribunal ad Quo por ser solicitada en tiempo hábil y debidamente fundada, por lo que el ACTO CONCLUSIVO fue presentado en fecha 18/03/2016, es decir dentro del lapso legal establecido en el Parágrafo Único del Artículo 82 de la ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que contra el imputado de autos se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libe motivo por el cual siendo que la Acusación fue presentada en tiempo hábil actos subsiguientes surtieron plenos efectos legales, solicito sea DECRE SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE ACUSACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA TÉCNICA Y ASÍ SE DECIDA, En este mismo sentido es imperativo agregar que la Defensa Técnica del imputado de autos tuvo la oportunidad de impugnar las decisiones dictadas por el Tribunal de Control Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer con ocasión de la solicitud de prórroga para continuar con la investigación que realizara esta Representación Fiscal y más aun del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y no lo hicieron es decir no ejercieron “los recursos ordinarios previstos para impugnar las decisiones emanadas del Juez de Control si consideraba que existía algún tipo de vulneración, alegando presuntas nulidades absolutas que en ningún momento hasta la etapa inminente de juicio fueron denunciadas por la Defensa ni impugnadas cuando correspondía procesalmente, utilizando la institución de Nulidades como un medio recursivo, siendo que las Nulidades, se encuentran establecidas en el Libro Primero, Titulo V, Capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal y ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que aunque puede ser solicitada por las partes y para éstas constituye medio de impugnación no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplido; en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso (Sente N° 58, de fecha 14/02/2013, Sala Constitucional, Ponente Juan José Mendoza Jover, Expediente 02-1029).
Es por lo que tal como dejo sentado la recurrida en su decisión al ser claramente que “...en el caso sub lite se pretende impugnar los actos de investigación realizados a posteriori de haberse ordenado abrir la investigación en la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio; en la fase de juicio, argumentando para ello vicios de nulidad absoluta, se observa que lo mismo es improcedente, en primer lugar porque no se trata de los casos previstos por el legislador para controlar la legalidad constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases el proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de los sujetos procesales sino de (Sic) utiliza la nulidad como un recurso ordinario, con la salvedad de que ya precluyeron los lapsos procesales para interponer los mismos, los actos que la defensa denuncia de viciados ya surtieron sus efectos legales y dichos efectos no derivan de la solicitud de orden de aprehensión, orden de allanamiento, a acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura que la defensa presente anular, sino del examen que en la oportunidad correspondiente hizo el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas para considerar acreditados el fumus bonis iuris y el periculum in mora, lo cual llevó como consecuencia, el decrete de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Respecto a la decisión tomada en la audiencia de presentación el acusado en todo momento es debidamente asistido por sui defensa técnica, garantizando así el derecho defensa...
Siguiendo este mismo orden de ideas esta Representación de la Vindicta Pública debe añadir que la Defensa Técnica convalido los actos que hoy pretende; impugnar por cuanto 1- No solicitó oportunamente el saneamiento del acto consideraba viciado de nulidad, 2.- Aceptaron tácitamente los efectos de dichos actos solicitar diligencias de investigación durante la prórroga supuestamente viciada y no impugnar los actos que consideró viciados de nulidad en el momento en que los mismos fueran admitidos por el Tribunal de Control, durante la fase intermedia del proceso penal, 3.- Los actos cuya nulidad se pretende surten plenamente sus efectos jurídicos, tal como lo establece el articulo 178 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al presunto vicio de Incongruencia Omisiva alegado por la Defensa Técnica y contrario a lo que pretende hacer ver, en ningún momento la investigaciones realizó a espaldas del imputado toda vez que las diligencias de investigación practicadas una vez acordado el inicio de la presente investigación fueron presentadas ante el Juez de Control al momento de solicitar se dictara Orden de Aprehensión por considerar llenos los extremos del artículo 236 Ley Adjetiva penal, y tal como señalo la recurrida una vez celebrada la Audiencia Oral de presentación tanto el imputado como su defensa técnica tuvieron acceso a todas y cada una de las actas procesales y pudieron participar e intervenir en la investigación mediante la solicitud de diligencias que en efecto realizaron ante el Ministerio Público. Adicionalmente, el artículo 111 numerales 1 y 11 del Código Orgánico Procesal Penal faculta plenamente al Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal a solicitar cuando lo estime necesario las medidas de coerción que considere pertinentes a fin de garantizar las resultas del proceso contrario a lo que plantea la Defensa Técnica el imputado de autos, tuvo acceso a la investigación •
Ahora bien, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que es absolutamente facultativo del Ministerio Público solicitar Orden de Aprehensión ante el Tribunal de Control contra un encausado cuando así lo considere pertinente y a los efectos de salvaguardar y garantizar las resultas del proceso mediante solicitud fundada, aun cuando no se haya celebrado acto de imputación formal, en el caso que nos ocupa y como se explano anteriormente esta Representación Fiscal en fecha 22/01/2016 mediante escrito debidamente motivado solicita al Tribunal Primero de Primera Instancias en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Falcón decrete Orden de Aprehensión contra el ciudadano JESUS GREGORY SALAS CHIRINOS, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia cometido en perjuicio de Sheritin Karliana de la Milagrosa Kasem Romero considerar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien le correspondió al referido Tribunal verificar la solicitud Fiscal y analizar si ésta es procedente o no, decretando con lugar la Solicitud de orden de Aprehensión realizada por el Ministerio Público, mediante Auto Fundado, bien, dispone la ley adjetiva penal, que una vez se materializa la orden de aprehensión decretada contra un ciudadano, éste debe ser colocado a disposición del Tribunal que dicto la misma dentro de un lapso de cuarenta y ocho horas caso que nos ocupa, en fecha 29/01/2016 se materializa la aprehensión del acusado y se celebra la Audiencia oral correspondiente en fecha 02/02/2018 en esta Audiencia ciudadano Magistrados, el Ministerio Público de manera oral y en presencia tanto del imputado como de su defensa técnica explano detalladamente los hechos que se le atribuyeron al imputado, la calificación jurídica dada a mismos, todos y cada uno de los elementos de convicción que indican que este imputado es el presunto autor de los hechos así como los fundamentos d solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, motivo por el y tal como ha sido criterio de nuestro máximo tribunal, este acto constituye ACTO DE IMPUTACIÓN, por cuando el imputado debidamente asistido por su abogado de confianza es informado de los hechos que se le atribuyen, precalificación jurídica dada a los mismos y los elementos que cursan en su contra a fin de que este ejerza su derecho a la defensa, así ha quedado establecido en Sentencia N° 651,, de fecha 10/05/2011, Expediente 10-1038 emanada de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero que dispone: “....En segundo lugar en cuanto a la denuncia según la cual no
procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizo imputación '‘formal" del hoy quejoso previamente la solicitud de dicha medida parte del Ministerio Público, esta sala advierte contrariamente a lo sostenido por el accionante, , que tal como se encuentra actualmente configurado el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de Libertad... el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona que es señalada como autora o participe del hecho punible sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad de comunicación al imputado por el hecho que se le investiga) así como las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal deberán ser satisfechas necesariamente en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 (hoy 236), la cual deberá realizarse dentro cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la Ley adjetiva penal.. ” (Negrita mías), todo lo antes expuesto* ciudadanos Magistrados es por lo que solicito sea DECRETADA SIN LUGAR LA SEGUNDA DENUNCIA Y ASI SE DECIDA, por no haber violación alguna de los derechos que le asisten al imputado y a la Defensa por cuanto en todo momento han tenido acceso al expediente y han debidamente informados del delito que se le imputado al ciudadano JESUS GREGORY SALAS CHIRINO, cuales son los hechos que se le atribuyen así como de todos y cada uno de las diligencias de investigación, elementos de convicción y medios probatorios que comprometen su responsabilidad penal.
ASU
ASUI
Tran
remi
Copi.
cómp
conte
MAN
7.53
evide
es au
AMEr
Derec
sancic
adole:
penal,
y ado!;
En cot
JUDIC
LA Rl
ACUEF
de Re
HP21P2
EDUARl
transcui
los días
TERCER
tratarse
foliatura
Código c
manera:
JUEZ CU; ABG. ROI
(..Omissis..)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte, el Juez del Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en fecha 31 de julio de 2018 publica auto fundado el cual es objeto de la presente apelación.

(...Omissis…)
Visto el escrito presentado en fecha 05 de febrero de 2018, por las abogadas Glenda Oviedo y Carla Oviedo Rangel, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano acusado Jesús Gregory Salas, titular de la cédula de identidad N° (...), mediante el cual solicita solicitud de nulidad absoluta de los actos de investigación realizados a posteriori de haberse ordenado abrir la investigación en la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio, por ser actos procesales causalmente dependientes del acto irritó, vale decir una vez más, por la realización de una investigación penal con absoluta trasgresión al derecho a la defensa de nuestro defendido, vulneración que se concreta con la no notificación de la investigación abierta en su contra desde el mismo momento en que existió acto que le individualizó como imputado, a tenor de lo establecido en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 10, 12, 75.4, 76.5, 79 y 81 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, nulidad que se sustenta en lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal a tal efecto, este Juzgado hace las siguientes consideraciones:
DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA
La defensa técnica en su escrito expone como actos lesivo los siguientes:
"...En el presente asunto se tiene que el Ministerio Público, ab initio, tenía identificada e individualizada a la persona imputada, nuestro defendido, como consecuencia de su señalamiento expreso en la denuncia interpuesta, cabeza del proceso de marras. ...
Con relación al momento del íter procesal en que se adquiere la condición de imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha establecido que: “...la condición de imputado se adquiere tanto en la fase de investigación,... En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular... "(Sent. N° 2055 de fecha 29-07- 2005).
En segundo, lugar, y como consecuencia de lo que precede, el Ministerio Público adelantó una investigación a espaldas de mi defendido, por cuanto ordenó y realizó actos de investigación (ya reseñados) sin informarle, previo a ello, de los cargos en su contra, con lo cual infringiq el derecho constitucional referido supra. Sobre el punto en cuestión, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 500 de fecha 08- 08-2007 estableció:
"Lo relevante es, que independientemente de la forma en que se inicie el proceso penal (denuncia, querella o de oficio), actualmente, conforme al sistema acusatorio y a la fórmula esencialmente proteccionista del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, adoptada por nuestro Estado a la luz del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, resulta absurdo concebir un proceso penal que se instaure a espaldas de los investigados o sindicados.
De la propia Ley Fundamental y atendiendo al derecho fundamental del debido proceso en lo concerniente al derecho a la defensa, se desprende el derecho del
. imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe, a los fines de su defensa (artículos 49, numeral 1 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Pycesal Penal).”. (Subrayado añadido nuestro).
De manera notoria se evidencia en la presente causa el aserto que al respecto hacemos. En efecto, del examen del legajo que forman el presente expediente podrá observar usted ciudadana juez que el Fiscal del Ministerio Público actuante incumplió, entre otros, con lo preceptuado en el artículo 79 de la ley especial que rige la materia, al establecer: "... De la apertura de la investigación se notificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas”, ello por cuanto solo lo realizó a la data del 15-10-2015, vale decir, casi treinta días después de haber ordenado el inicio de la investigación. Si bien tal irregularidad no trasciende a la aflicción de un derecho de rango constitucional, no menos cierto es que la omisión que hiciere de librar boleta de notificación al imputado así como de ordenar su comparecencia, exigencias de la ley especial (artículos 75.4 y 76.5) e informarlo y notificarlo del proceso abierto en su contra y de los derechos que como imputado le asisten, sí trasciende a la vulneración del derecho a la defensa de nuestro defendido.
Es así como por más de cinco (5) meses que el Ministerio Público adelantó una investigación a espaldas de nuestro defendido, solicitando incluso prórroga al lapso legal para la conclusión de la fase preparatoria del proceso, sin que en ningún momento de tal lapso notificare al imputado de autos, omisión para la cual no se encuentra asidero legal alguno que permita deducir la regularidad de la referida omisión, por ende, lícito proceder del Ministerio Fiscal. A contrario, el proceder del garante de la legalidad abona el terreno de la invalidez de los actos procesales realizados contra lege en el presente asunto.
En efecto, del íter procesal de los actos cumplidos en la presente causa, antes descrito, se evidencian dos circunstancias que califican de vulneración de las garantías al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; por una parte, el desarrollo de una investigación a espaldas del imputado, dentro del lapso establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por encontrarse nuestro representado en estado de libertad, sin haberle participado al Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, dentro del plazo establecido en el artículo 79 eiusdem (inmediatamente a la apertura de la investigación), pues la investigación inició el-. 17/09/2015 y se participó al Tribunal el 15/10/2015, siendo que, además, el órgano jurisdiccional llamado a conocer, dictaminó la concesión de un plazo de noventa (90) días de prórroga al Ministerio* Público para que presentase acto conclusivo.
Por la otra, que una vez aprehendido nuestro representado, por orden judicial solicitada por el Ministerio Público y emitida en su contra en fecha 25/01/2016, dentro del lapso de la prórroga para la investigación acordada el 21/12/2015, se reabrió el lapso de investigación de treinta (30) días previsto en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, luego de ser aprehendido y presentado ante el Tribunal nuestro representado, en fecha 02/02/2016, solicitando asimismo la prórroga de quince días adicionales para la culminación de la investigación y presentación del acto conclusivo, demostrativo todo ello de que ambos lapsos legales establecidos en el artículo 82 de la Ley Especial cabalgaron paralelamente,la intervención, asistencia y representación del mismo dentro de dicha etapa del proceso.
Sobre tal situación, esto es, la vulneración del debido proceso y la tutela judicial efectiva, considera oportuno esta Defensa citar el contenido de varios artículos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:
Art. 10. Supremacía de esta Ley. Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica.
Art. ^2. Preeminencia del procedimiento especial. El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí previsto.
Art. 741. Órganos receptores de denuncia. La denuncie a que se refiere el artículo anterior podrá ser formulada en forma oral o escrita, con o sin la asistencia de un abogado o abogada, ante cualquiera de los siguientes organismos:
1. Ministerio Público. (...)
Art. 75. Obligaciones del órgano receptor de la denuncia. El órgano receptor de la denuncia deberá:
1. Recibir la denuncia, la cual podrá ser presentada en forma oral o escrita.
2. Ordenar las diligencias necesarias y urgentes, entre otras, la práctica de los exámenes
médicos correspondientes a la mujer agredida en los centros de salud pública o privada de la localidad.
3. Impartir orientación oportuna a la mujer en situación de violencia de género.
4. Ordenar la comparecencia obligatoria del presunto agresor, a los fines de la declaración correspondiente y demás diligencias necesarias que permitan el esclarecimiento de los hechos denunciados.
5. Imponer las medidas de protección y de seguridad pertinentes establecidas en esta Ley.
6. Formar el respectivo expediente.
7. Elaborar un informe de aquellas circunstancias que sirvan al esclarecimiento de los hechos, el cual deberá acompañar a la denuncia, anexando cualquier otro dato o documento que sea necesario a juicio del órgano receptor de la denuncia.
8. Remitir el expediente al Ministerio Público.
Artículo 76. Contenido del expediente. El expediente que se forme habrá de contar con una nomenclatura consecutiva y deberá estar debidamente sellado y follado, debiendo además contener:
1. Acta de denuncia en la que se explique la forma en que ocurrieron los hechos de violencia, haciendo mención expresa del lugar, hora y fecha en que fue agredida la persona denunciante, así como la fecha y hora en que interpone la denuncia.
2. Datos de identidad de la persona señalada como agresora y su vínculo con la mujer víctima de violencia.
3. Información sobre hechos de violencia que le hayan sido atribuidos al presunto agresor, especificando si fuere posible, la fecha en que ocurrieron, y si hubo denuncia formal ante un órgano receptor competente.
4. Constancio del estado de los bienes muebles o inmuebles afectados de propiedad de la mujer víctima, cuando se trate de violencia patrimonial.
5. Boleta de notificación al presunto agresor.
6. Constancias de cada uno de los actos celebrados, pudiendo ser esto corroborado mediante las actas levantadas a tales efectos, debidamente firmadas por las partes y el funcionario o la funcionaría del órgano receptor.
7^ Constancia de remisión de la mujer agredida al examen médico pertinente.
8. Resultado de las experticias, exámenes o evaluaciones practicadas a la mujer víctima de violencia y al presunto agresor.
9. Especificación de las medidas de protección de la mujer víctima de violencia con su debida fundamentación.
Art. 79 Competencia. El o la Fiscal del Misterio Público especializado o especializada dirigirá la investigación en casos de hechos punibles y será auxiliado o auxiliada por los cuerpos policales. De la apertura de la investigación se notificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas.
Art. 81. Derechos del imputado o imputada. Durante la investigación, el imputado o imputada tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley.
Art. 82. Lapso para la investigación. El Ministerio Público dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses.
Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer con funciones de control, audiencia y medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días El tribunal decidirá, mediante auto razonado, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud fiscal. La decisión que acuerde o niegue la prórroga podrá ser apelada en un solo efecto.
Parágrafo Único: En el supuesto de que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas haya decretado la privación preventiva de libertad en contra del imputado o imputada, el Ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince días, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación a su vencimiento. El juez o la jueza, decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes. Vencido el lapso sin que el o la fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el tribunal acordará la libertad del imputado o imputada o impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad a que se refiere la presente ley.
Como podrá observar, ciudadana Juez, precisa la Ley Especial en materia de Violencia contra la Mujer, la preeminencia de las normas en ella establecidas por ser una ley orgánica, así como la aplicación preferente de dicha ley en los procesos penales, destacando que entre los funcionarios que pueden ser receptores de denuncias está el Ministerio Público, así como la obligación que dicho órgano receptor de denuncias tiene de citar al presunto agresor para la declaración correspondiente y de formar el expediente que, entre otros requisitos, deberá contener la boleta de citación del imputado, debiendo dictar también el auto de apertura de la investigación, el cual deberá participar inmediatamente al Tribunal de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer, delimitando la ley dos lapsos específicos de duración de la investigación: primero, como en el caso que se analiza, en caso de que el imputado sea juzgado en libertad o bajo medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en un plazo que no excederá de cuatro meses, en cuyo caso y? si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podfá solicitar fundadamente ante el Tribunal mencionado una prórroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días, siendo que tanto el auto que la acuerde como el que la niegue, tendrá apelación.
El segundo, en caso de que el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas haya decretado la privación preventiva de libertad en contra del imputado, como también ocurrió en el presente caso, el acto conclusivo correspondiente deberá ser presentado por el Ministerio Público dentro de los treinta días siguientes a esa decisión judicial, lapso que podrá ser prorrogado por un máximo de quince días, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación a su vencimiento por el Ministerio Público, el cual también transcurrió en el presente caso.
En consecuencia ciudadana Juez, el legislador delimitó expresamente ambos lapsos de duración de la investigación, y de la revisión que este Tribunal haga de las presentes actas procesales, en el presente caso el Ministerio público hizo uso de ambos lapsos durante la investigación, con la gravedad de que en el primero, de cuatro meses, no notificó a nuestro representado los hechos por los cuales lo investigaba, al no contener el expediente la boleta de notificación de su persona ni acta de entrevista en dicho lapso, aperturando una investigación el 17/09/2015 que no participó inmediatamente al Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, como se lo ordenaba el artículo 79 de la tantas veces mencionada Ley especial, sino a dos días de cumplirse un mes de dicha apertura (el 15/10/2015), vulnerándole los derechos que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el Código Orgánico Procesal Penal y los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos y aprobados por Ley de la República, consagran a su favor, como el debido proceso y el derecho de defensa, la tutela judicial efectiva, en cuanto a que se le informara de manera específica y clara acerca de los hechos por los cuales se le investigaba, ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor o defensora que desjgnara él, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública, pedir durante ese lapso al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones qué se le formulaban; conocer el contenido de la investigación que se le seguía, visto que en el presente caso no fue declarada la reserva de las actas de investigación.
No conteste con ello el Ministerio Público, luego de serle aprobada una prórroga de noventa días para la presentación del acto conclusivo en ese primer lapso de investigación de cuatro meses, decisión del Tribunal que no le fue debidamente notificada a nuestro representado, por lo cual no pudo hacer uso de su derecho a ejercer el recurso de apelación correspondiente contra dicha decisión, como lo consagra el artículo 82 de la Ley Especial en su último aparte, obviamente, por haber sido juzgado en ausencia, solicita orden de aprehensión en su contra, por lo cual es aprehendido y reabierta la investigación por un lapso de treinta días, más quince días de prórroga, que también solicitó, en los términos que consagra el parágrafo único del citado artículo 82 eiusdem.
Cabe destacar, que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado sobre la interpretación que debe dársele al entonces artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a upa Vida Libre de Violencia, vigente articulo 82 eiusdem, en cuanto a los plazos estipulados para la conclusión de la primera fase del proceso penal en delitos de violencia de género. Así, en decisión N° 216 de fecha 02-06-2011, dictaminó:
...Las disposiciones transcritas supra se refieren a los plazos estipulados para la i conclusión de la primera fase del proceso penal en los delitos de violencia de género; el trámite que debe cumplirse en este procedimiento es de tal naturaleza y causa, que está caracterizado por la debida celeridad y urgencia...
En efecto, como una de las consecuencias del principio de afirmación de libertad, así como del derecho constitucional a la seguridad jurídica, la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, al igual que como ocurre en el Código Orgánico Procesal Penal, prevé un período de duración de la fase preparatoria, dentro del cual, el Ministerio Público como órgano encargado de ejercer la acción penal, en nombre del Estado venezolano, estará obligado a poner un finiquito a la fase preparatoria o de investigación mediante la presentación de ur acto conclusivo.
En tal sentido, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 79 prevé inicialmente una disposición en la que se fuáur plazo de duración de la fase preparatoria, que dependiendo del tipo de medida de coerción personal que recaiga sobre el imputado, puede variar de 30 días- si existe medida de privación judicial preventiva de libertad- a cuatro meses, cuando le medida de coerción personal sea distinta a la privación de libertad. Asimismo se prevé la posibilidad de solicitar una prórroga adicional, en el primer caso, es decir, cuando exista medida de privación judicial preventiva de libertad por un máximo de días, previa solicitud fiscal debidamente fundamentada y presentada con al menos cinco días de anticipación a/lapso inicial y, en el segundo caso, es decir, cuando la medida de coerción personal sea distinta a la privación judicial preventiva de libertad por un período de tiempo que puede transitar entre un lapso no menor de quince días ni mayor de noventa días.
La razón de dichos lapsos obedece a la necesidad natural de evitar que la persona o personas sobre quien recaiga una individualización e imputación durante la fase preparatoria, queda sujeta a una investigación penal indefinida, cuya conclusión queda supeditada a la voluntad del ente titular de la acción penal. Por ello, y en atención a establecer un equilibrio entre el carácter acusatorio que rige nuestro proceso penal, así como el derecho del imputado de no estar sometido a una investigación de manera indefinida, el legislador previo en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una serie de lapsos y una eventual prórroga para poner fin a la fase preparatoria del proceso penal que se sigue bajo el procedimiento especia! previsto para los delitos cometidos en razón del género.
En este sentido, del contenido del artículo 79 eiusdem, se observa el establecimiento de dos regímenes distintos para la conclusión de la fase de investigación, dependiendo del tipo de medida de coerción personal que recaiga sobre e/imputado; así tenemos:
1. - Procesos penales en los cuales se haya decretado la privación judicial preventiva de libertad.
En los procesos penales en los cuales pese sobre los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la misma orientación de lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, prevé un lapso de duración de 30 días para la presentación del acto conclusivo, contados a partir de la privación judicial preventiva de libertad, lapso éste que pudiera prorrogarse por 15 días más, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación al vencimiento del lapso inicial.

Previéndose como sanción frente a la falta de presentación oportuna del acto conclusivo, el decaimiento de la medida y el otorgamiento de la libertad sin retracciones del imputado o la sustitución de ésta por una medida cautelar substitutiva, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso, si así lo considera el respetivo Juez de instancia.
2.- Procesos penales en los cuales se haya decretado la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, o exista un juzgamiento en libertad sin restricciones.
Cuando el juzgamiento de los imputados se hace en plena libertad o bajo la imposición de una medida cautelar sustitutiva la privación judicial preventiva de libertad, el tratamiento que otorga la Ley especial para la duraciórji de la primera fase del procesado penal es diferente, pues de acuerdo al contenido de los artículos 79 y 103 de la ley de violencia de género, la fase de investigación está sujeta en cuanto a su duración, a dos plazos, que de acuerdo a la complejidad del asunto pueden quedar sujetos a no a su agotamiento sucesivo.
En efecto, el artículo 79 de la Ley especial dispone que:
El Ministerio Público dará término a fa investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses. Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer con funciones de control, audiencia y medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días... (plazo inicial de duración y su prórroga adicional) Y finalmente, el artículo 103 dispone:
Si vencidos todos los plazos, el o la fiscal del Ministerio Público no dictare el acto conclusivo correspondiente, el Juez o la Jueza de control, audiencias y medidas notificará dicha omisión al Fiscal o a la Fiscal Superior, quien dentro de los dos días siguientes deberá comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un lapso que no excederá de diez días continuos, contados a partir de la notificación de la concesión. (Prórroga Extraordinaria).
Es así como el legislador previo la existencia de dos plazos debidamente delimitados para la duración de la fase preparatoria o de investigación en los procesos penales iniciados con ocasión de la comisión de delitos previstos en la ley de violencia de género.
Así tenemos un plazo de duración inicial de hasta cuatro meses con una prórroga adicional que puede ir de quince a noventa días; y finalmente una prórroga extraordinaria que no excederá de diez (10) días continuos contados a partir de la notificación de la concesión, la cual opera en los casos en que vencido el plazo inicial o éste y su prórroga adicional, no se haya presentado el correspondiente acto conclusivo.
(...)
Sin embargo, en toda investigación si es necesario que el ente encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado venezolano, la concluya en los espacios de tiempo que otorga la ley, por lo que, a los fines de honrar los conceptos de seguridad jurídica, debido proceso y tutela judicial efectiva, siempre será necesario que en todos aquellos procesos penales donde no se haya solicitado la prórroga adicional, vencidos los'cuatro meses de plazo previsto para la duración inicial de la fase de investigación, sin que se haya presentado el acto conclusivo, el juez de primera instancia en funciones de control, audiencias y medias, notificará que de dicha omisión al Fiscal Superior respectivo, para que éste comisione a un nuevo fiscal quien dentro de los diez días continuos siguientes, contados a partir de la notificación de su concesión deberá concluir la investigación penal.
En este sentido, no debe olvidarse que la fase preparatoria en principio corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación; sin embargo, es al juez de control, audiencia y medidas a quien corresponde, como controlador de dicha fase,velar porque la conclusión de la misma ocurra en los plazos de ley; debiendo notificar al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial respectiva, en los supuestos que incurra el fiscal del proceso cargo de la investigación, en falta de presentación del acto conclusivo.
Se evidencia del criterio jurisprudencial parcialmente citado que, como se alegó, los plazos de duración de la investigación en los procesos penales por delitos de género se encuentran específicamente delimitados en ei artículo 82 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales aplicará el Ministerio Público, una vez individualizado el presunto agresor y atendiendo a la circunstancia de si éste se encuentra juzgado en estado de libertad o bajo medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, caso en los cuales el plazo será de cuatros meses con una prórroga adicional de 90 días continuos, solicitada con al menos diez días de anticipación al vencimiento del lapso de cuatro meses o, dentro del plazo de 30 días continuos más quince días de prórroga solicitada con antelación, si está siendo juzgado bajo medida de privación judicial preventiva de libertad, concluyéndose que son dos regímenes legales distintos para la conclusión de la fase de investigación, dependiendo del tipo de medida de coerción personal que recaiga sobre el imputado.
En tercer lugar, se denuncia como acto lesivo, la acusación presentada en fecha 18 de Marzo de 2016 por el Ministerio Público, por cuanto la misma incumplió con requisitos de procedibilidad para intentar la acción en ella contenida, toda vez que los yerros — vulneración al derecho a la defensa — o actos denunciados como lesivos preceden y le constituyen presupuestos procesales. Al respecto propio citar decisión de la Sala Constitucional del más Alto Tribunal de la República, en la que sobre el punto en cuestión ha establecido:
Por considerar que algunas trasgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior... Omissis. .. por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales.” (Sentencia N° 256 de fecha 14 de febrero de 2002.). (Subrayado añadido nuestro).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, se tiene que la razón de la presente solicitud, radica en la nulidad absoluta de los actos de investigación realizados luego de haberse ordenado abrir la investigación en la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio, por ser actos procesales causalmente dependientes del acto irritó, vale decir una vez más, por la realización de una investigación penal con absoluta trasgresión al derecho a la defensa de nuestro defendido, vulneración que se concreta con la no notificación de la investigación abierta en su contra desde el mismo momento en que existió acto que le individualizó como imputado, a tenor de lo establecido en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 10, 12, 75.4, 76.5, 79 y 81 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, nulidad que se sustenta en lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal
En fecha 15 de Octubre 2015, la Abog. Disleen Rivas, Fiscal Décima Encargada del Ministerio Público, notifica ai Tribunal de Control del inicio de investigación dictado por cuanto tuvo conocimiento mediante denuncia del día 17 de septiembre del año, de la presunta comisión de un hecho delictivo encuadrado el delito de (...), según están previstos en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia del artículo 99 del código penal, y Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la LOSDMVLV, en perjuicio de una adolescente de 17 años, todo esto a las efectos de cumplir con lo establecido en el entonces artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

En fecha 22 de enero de 2016, fue solicitada por la misma Fiscalía Décima del Ministerio Público, la Orden de Allanamiento, para ser practicada en una vivienda ubicada en la Urbanización la Velita bloque 36, torre A, apartamento 12^05 del municipio Miranda del estado Falcón, lugar de residencia del acusado; y Orden de Aprehensión en contra del ciudadano denunciado Jesús Gregory Salas Chirinos; solicitudes estas acordadas mediante autos motivados de fechas 24 y 25 de enero de 2016, respectivamente; en el cual el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas, verificó que se cumplió cabalmente con los extremos de Ley, comprobándose entonces ante el Juzgado, que la solicitud de Orden de Aprehensión se fundaba en que la existencia de un hecho punible que merecía pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado había sido el autor de los hechos punibles y una presunción razonable, verificado por las circunstancias en particular, que pueda darse el peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado.
Igualmente se observa que dicha orden de aprehensión se hizo efectiva el día 29/01/2016, y puesto a la orden del tribunal de guardia el 31/01/2018; fecha en la cual dicho tribunal declina la competencia para se conocida por el juez natural; y remite las actuaciones al Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas, que cumpliendo con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, el ciudadano fue puesto a disposición del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas de guardia; y este a su vez lo remite al tribunal competente, es decir al que dictó la orden de aprehensión, quien fijo la audiencia para el mismo día que lo recibe, es decir el 01 de enero de 2016, oportunidad en la cual, la defensa técnica del acusado solicitó el diferimiento de la audiencia para imponerse de las actas que conforman el expediente a las cuales tuvo acceso en todo momento, por lo que se procedió a fijar la audiencia para el día 02 de enero de 2016. Ahora bien, en la audiencia el tribunal en la audiencia de presentación del imputado, luego de escuchar a las partes, e impuesto el acusado del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal considerando que set cumplía con lo requerido en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el legislador a los fines de garantizar las resultas del proceso.
y En fecha 10 de febrero de 2016, el tribunal de control, publica en extenso, los fundamentos de hecho y de derecho de de dicha decisión, el cual las partes tuvieron la oportunidad de impugnar si consideraron que existió violación de alguna garantía o derecho constitucional o legal.
Ahora bien, durante el lapso de la fase de investigación de este asunto, lapso que vale resaltar además fue prorrogado por 15 días más, según consta en auto motivado de fecha 29 de febrero de 2016; ambas partes, el Ministerio Público y la Defensa Técnica tuvieron tiempo suficiente para solicitar y tramitar la práctica de diligencias de investigación tendientes a esclarecer los hechos, trayendo a colación todos los hechos y circunstancias relevantes qué pudieses ayudar a exculpar o inculpar al imputado.
Por otro lado, si bien es cierto que en cualquier estado o fase del proceso, incluida por supuesto la fase de juicio, pueden denunciarse las nulidades absolutas que conciernen a la intervención, asistencia o representación del imputado o imputada, también deben considerarse los supuestos que establece tanto la Carta Magna como la norma adjetiva penal para que tal tipo de denuncia se haga procedente.
DEL DERECHO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad-penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores'.
En el mismo sentido el artículo 49 establece que ‘‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en t'ó£a estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente/ independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas."
En concordancia con lo anterior, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su normativa:
"Artículo 174.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en
contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en
este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las
leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República,
salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República.”
En relación a las nulidades se ha pronunciado el máximo tribunal de la República en Sala Constitucional, sentencia N° 221/2011, del 4 de marzo de 201 jl, estableció con carácter vinculante lo siguiente:
“Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi', estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
(omissis)
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes'). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En el mismo orden de ideas la Sentencia N° 965 del 3 de julio de 2012, (caso Arelys Barreto Hernández) ratificó el criterio de la Sala señalando que:
La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (sentencia nro.
1.228/2005, del 16 de junio).
De lo transcrito supra se colige que la normativa del Código Orgánico Procesal Penal permite solicitar la nulidad en distintas fases del proceso, siendo entonces que en el caso sub lite al pretenderse impugnar los actos de investigación realizados la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio; en la fase de juicio, argumentado para ello vicios de nulidad absoluta, se observa que lo mismo es improcedente, en primer lugar porque no se trata de los casos previstos por legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de los sujetos procesales, sino de utilizar la nulidad como un recurso ordinario, con la salvedad de que ya precluyeron los lapsos procesales para interponer por los mismos, los actos que la defensa denuncia de viciados ya surtieron sus efectos legales y dichos efectos no derivan de la solicitud de orden de aprehensión, orden de allanamiento, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a que la defensa pretende anular, sino del examen que en la oportunidad correspondiente hizo el Tribunal de control, audiencias y medidas, para considerar acreditados el fumus bonis iuris y el periculum in mora, lo cual, llevó como consecuencia, el decreto de la medida de privación judicial privativa de libertad. Respecto de la decisión tomada en la audiencia de presentación el acusado en todo momento estuvo debidamente asistido su defensa técnica, garantizando así el derecho a la defensa..
Asimismo, cabe destacar además que la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declara de oficio cuando no sea posible sanear un acto, y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva; sin embargo, los Tribunales Especializados en Violencia de Género, debemos prestar debida atención al criterio jurisprudencial establecido en Sentencia N° 62 de fecha 16/02/2011 de la Sala Constitucional, según el cual:
‘‘...en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición -que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo- pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas de daño ocasionado"
De la citada sentencia, se puede deducir que si bien el Tribunal está facultado, para actuar de oficio o a solicitud de parte, en cualquier estado y grado del proceso, ejerciendo así el control de la constitucionalidad y sancionando con nulidad de los actos celebrados en contravención de la Constitución y de las leyes, se observa en el presente asunto, que las denuncias que señala la defensa técnica, no tienen que ver con que el imputado haya sido puesto en situación de indefensión, por el contrario se verifica que desde la fase de investigación y a todo lo largo del proceso el mismo estuvo efectivamente asistido por sus defensores de confianza, quienes tuvieron en igualdad de condiciones, acceso al expediente y la oportunidad de recurrir a la alzada en caso de considerar que tenía fundamento para ello. Así se decide.-
Quien aquí decide considera que el Ministerio Público al solicitar el decreto de una orden de aprehensión contra la persona investigada, sin haberla impuesto previamente de los hechos y los cargos por los cuales se le investiga, en virtud que reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la orden de aprehensión contra el imputado puede librarse por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente la vindicta pública haya cumplido con el acto de imputación fiscal, lo cual se desprende de la sentencia N° 893 del 06 de Julio de 2009, que estableció:
“...Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento...."
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia 1935/07, (caso: Jhon A. Cordero Suárez) apuntó lo siguiente:
“Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “...un indudable acto de imputación...", ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara."
En cuanto a la denuncia efectuada por la defensa en relación a que el Ministerio público hizo uso de ambos lapsos durante la investigación, señalando que luego de serle aprobada una prórroga de noventa días para la presentación del acto conclusivo en ese primer lapso de investigación de cuatro meses, solicita orden de aprehensión en su contra, por lo cual es aprehendido y reabierta la investigación por un lapso de treinta días, más quince días de prórroga, que también solicitó, en los términos que consagra el parágrafo único del citado artículo 82 eiusdem.
Es tribunal una vez analizada la causa verifica lo siguiente:
Cursa a los folios 204 al 206 de la pieza I. del presente asunto, Auto motivavado, del Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, de fecha 21/12/2015, mediante el cual acuerda prorroga legal por 90 días contados desde el 18/01/2016 hasta el 16/04/2018, fecha hasta la cual podía presentar el correspondiente acto conclusivo.
En fecha 25/01/2016,^el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y^Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial expide la Orden de Aprehensión Judicial contra del imputado de autos.
En fecha 29/01/2016 se hace efectiva la orden de aprehensión el ciudadano Jesús Gregory Salas Chirinos, siendo presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón de la Jurisdicción Ordinaria, el cual declinó la competencia en el Juzgado de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, quien le dio entrada al expediente, fijando la audiencia oral de presentación para el día 01/02/2015, celebrándola en fecha 02/02/2015, siéndole decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de abuso sexual adolescente en grado de continuidad y violencia psicológica, en perjuicio de la mencionada adolescente.
El día 24 de febrero de 2016 el Ministerio Público solicitó ante el Tribunal de la causa la prórroga de quince días para continuar la investigación, la cual le fue acordada mediante auto del 29/02/2016, el cual consta en los folios 28 al 30 de la pieza II, teniendo así el ministerio publico de acuerdo a este auto, desde el día 03/03/20V6 hasta el 18/03/2016 presentar el correspondiente acto conclusivo, siendo efectivamente en dicha fecha que la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito de acusación contra el ciudadano Jesús Gregory Salas Chirinos.
Ahora observa quien aquí decide, que todo el recorrido procesal antes descrito, se produjo dentro del lapso de 90 días de prorroga acordado mediante auto de fecha 21/12/2015, en el cual acuerda prorroga legal de 90 días contados desde el 18/01/2016 hasta el 16/04/2018, e incluso el acto conclusivo fue presentado el 18 de marzo del mismo año. En este orden de ideas, en cuanto a la prorroga de 15 días acordada mediante auto de fecha 29/02/2016, la fundamentación del Ministerio Público ante el tribunal de control, para que le sea acordada la misma, se baso en que la fiscalia continuó con la investigación, ordenando la realización de todas la diligencias tendientes al esclarecimiento del caso, entre la cuales se encontraban la entrevista de testigos y la valoración psicológica de la víctima solicita por la defensa técnica del imputado de autos, y que las mismas no se habían efectuado; y que el Parágrafo Único del artículo 82 de LOSDMVLV, estable que en el supuesto de que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas haya decretado la privación preventiva de libertad en contra del imputado o imputada, el Ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince días, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación a su vencimiento. El juez o la jueza, decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes. Vencido el lapso sin que el o la fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el tribunal acordará la libertad del imputado o imputada o impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad a que se refiere la presente ley. se evidencia que con la misma se estaba garantizanqo el derecho a la defensa, ya que la fundamentación radicaba en efectuar diligencias de investigación solicitada por la defensa técnica del hoy acusado, sin embargo dicha prorroga no fue necesaria, ya que la investigación concluyo dentro de la prorroga de 90 días conforme al primer aparte del artículo 82 de la Ley especial.-
Por todos los razonamientos antes expuestos, este tribunal, declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA los actos de investigación realizados a posteriori de haberse ordenado abrir la investigación en la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se encontraron faltas respecto a la intervención, asistencia o representación del imputado ni violación de derechos y garantías fundamentales de las establecidas en la Constitución o en los tratados, convenios o acuerdos suscritos y ratificados por la República. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En consecuencia, este Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la mujer de la Circunscripción Judicial Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: ÚNICO: Declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA los actos de investigación realizados a posteriori de haberse ordenado abrir la investigación en la presente causa, de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio, presentada por las abogadas Glenda Oviedo y Caria Oviedo Rangel, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano acusado Jesús Gregory Salas, titular de la cédula de identidad N° (...),de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se encontraron faltas respecto a la intervención, asistencia o representación del imputado ni violación a derechos y garantías fundamentales de las establecidas en la Constitución o en los traídos, convenios o acuerdos suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. (...Omissis...)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta Corte de Apelaciones de recurso de apelación interpuesto por el abogado ORLANDO ISAAC HIDALGO BERROETA, actuando en su carácter de Defensa Técnica, quien interpone recurso en contra de la decisión publicada en fecha 31 de julio de 2018, por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante el cual declaro sin lugar la solicitud de nulidades realizadas por la defensa.
Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un órgano jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la ley adjetiva penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.
En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

“Artículo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha 31 de julio de 2018 por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidades realizadas por la defensa.

Esta Corte de Apelaciones para resolver observa:

Así pues, una vez citados los fragmentos de la decisión objeto de apelación y de los cuales se circunscribe el recurso in comento, esta alzada de acuerdo con la lectura y revisión del escrito recursivo presentado por la defensa técnica, logra evidenciar que el recurrente circunscribe las razones de su impugnación en la falta de motivación de la sentencia que declaro sin lugar la solicitud de nulidades realizada.
Así mismo, la recurrente alega que la motivación realizada por la jueza a quo, carece de fundamento, ya que no se desprende de la fundamentación, a criterio de la defensa, de una respuesta fundada a las solicitudes realizadas por la defensa, a razón de que a su criterio se vulneró el derecho a la defensa de su defendido al no notificarlo del inicio de la investigación, lo que origina que su representado fuere investigado por un lapso de 5 meses, incurre también en motivación contradictoria el Juez de instancia al establecer que la solicitud de orden de aprehensión puede ser solicitada por la vindicta pública sin haber impuesto previamente de los hechos al imputado.
Precisa igualmente esta Alzada, que lo pretendido sustancialmente por el recurrente, con base en los argumentos de su escrito recursivo, consiste en que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se proceda a declarar la nulidad absoluta de la decisión impugnada.
Ahora bien, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

En relación a la motivación de la sentencia en materia penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 389 de fecha 19 de agosto de 2010, trae a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, enfatizando que dicha Sala ha sido constante con la exigencia de motivación de la sentencia penal, como resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, abordando el punto, así:

“...esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad...”. (Decisión N° 1120 del 10 de julio de 2008).

En la misma decisión, la Sala de Casación penal, añade que sirve como referencia, en el marco de la motivación de la sentencia en materia penal, la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1862 del 28 de noviembre de 2008, cuyo contenido es:

“...uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica...”.

En este mismo contexto, resulta preciso traer a colación lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 144, de fecha 03 de mayo de 2005:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

En este orden de ideas, a la luz del dispositivo adjetivo penal y las doctrinas jurisprudenciales transcritas, tenemos que la motivación es un requisito formal que la sentencia no puede omitir, bajo pena de nulidad, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico; motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la decisión.
A tal efecto, la exigencia legal obliga al juez a exponer y explicar con claridad suficiente, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes la garantía que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.
De la revisión exhaustiva de la decisión emanada por la Jueza de Juicio se observa que la solicitud realizada por la defensa radica en la nulidad de los actos posteriores al orden de inicio de investigación por cuanto el ciudadano imputado no fue notificado de la investigación llevada en su contra, lo cual a criterio del recurrente dejaba a su defendido expuesto a una situación de indefensión, al respecto de dicha solicitud la Juez de Juicio dejó sentado en el auto fundado de fecha 31 de julio de 2018 lo siguiente:
“…En cuanto a la denuncia efectuada por la defensa en relación a que el Ministerio público hizo uso de ambos lapsos durante la investigación, señalando que luego de serle aprobada una prórroga de noventa días para la presentación del acto conclusivo en ese primer lapso de investigación de cuatro meses, solicita orden de aprehensión en su contra, por lo cual es aprehendido y reabierta la investigación por un lapso de treinta días, más quince días de prórroga, que también solicitó, en los términos que consagra el parágrafo único del citado artículo 82 eiusdem.
Es tribunal una vez analizada la causa verifica lo siguiente:
Cursa a los folios 204 al 206 de la pieza I. del presente asunto, Auto motivado, del Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, de fecha 21/12/2015, mediante el cual acuerda prorroga legal por 90 días contados desde el 18/01/2016 hasta el 16/04/2018, fecha hasta la cual podía presentar el correspondiente acto conclusivo.
En fecha 25/01/2016,^el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial expide la Orden de Aprehensión Judicial contra del imputado de autos.
En fecha 29/01/2016 se hace efectiva la orden de aprehensión el ciudadano Jesús Gregory Salas Chirinos, siendo presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón de la Jurisdicción Ordinaria, el cual declinó la competencia en el Juzgado de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, quien le dio entrada al expediente, fijando la audiencia oral de presentación para el día 01/02/2015, celebrándola en fecha 02/02/2015, siéndole decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de abuso sexual adolescente en grado de continuidad y violencia psicológica, en perjuicio de la mencionada adolescente.
El día 24 de febrero de 2016 el Ministerio Público solicitó ante el Tribunal de la causa la prórroga de quince días para continuar la investigación, la cual le fue acordada mediante auto del 29/02/2016, el cual consta en los folios 28 al 30 de la pieza II, teniendo así el ministerio publico de acuerdo a este auto, desde el día 03/03/20V6 hasta el 18/03/2016 presentar el correspondiente acto conclusivo, siendo efectivamente en dicha fecha que la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito de acusación contra el ciudadano Jesús Gregory Salas Chirinos…”
Realizando un análisis de lo anterior queda de manifiesto el motivo por el cual se llevó a cabo la investigación del presente expediente, de la forma en que denuncia el representante del ciudadano imputado, esta Alzada verifica que la investigación inicia desde el mismo momento en que el titular de la acción penal da la orden de inicio de investigación, tal y como lo dispone el artículo 82 de la Ley Especial que rige la materia, a partir de esa fecha el órgano investigador tiene un lapso de investigación de cuatro meses, los cuales pueden ser prorrogados por un lapso que no puede ser menor a 15 días ni mayor a 90 días, situación que encajaba en el primer supuesto fáctico del presente caso ya que al iniciar la investigación mediante denuncia el lapso de investigación es de 4 meses.
Ahora bien en el transcurso de dicho lapso de investigación y siempre que estén cubiertos los supuestos procesales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el representante del Ministerio Público puede solicitar fundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual deberá ser decretada por el Juez de Control y bajo dicho supuesto el lapso de investigación sería el establecido en el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , el cual estipula que el lapso para la presentación del acto conclusivo cuando se haya decretado la medida privativa de libertad será de 30 días los cuales pueden ser prorrogables por un máximo de quince (15) días.
En relación a lo anterior dichos preceptos legales responden a los fines de que los investigados dispongan de un lapso prudencial suficiente para solicitar las diligencias de investigación que a bien consideren para desvirtuar la investigación llevada por el Ministerio Público. Es así como se observa que en el presente caso el derecho a la defensa del imputado de autos no fue en ningún momento violentado por el Ministerio Público y el Juez de control, ya que si bien es cierto no fue notificado del inicio de la investigación dicha actuación no vulneraba su derecho a la defensa toda vez que en su contra no pesaba una medida de protección y seguridad ni medida de coerción personal, y que al momento de hacerse efectiva la orden de aprehensión en su contra dispuso del lapso legal establecido en la ley para ejercer su defensa, incluso para realizar la impugnación de dicho acto. Así las cosas, se evidencia que la Jueza de Juicio responde a dicha solicitud de nulidad de manera fundada, motivo por el cual se considera que no incurre la Jueza de instancia en el vicio de inmotivación por incongruencia omisiva, ya que de la revisión de la decisión judicial se observa que la Jueza de instancia dio una respuesta motivada al porqué dicha investigación se extendió en el tiempo y cuál fue el asidero legal bajo el que se enmarca.
En cuanto a la denuncia de motivación contradictoria por cuanto a criterio del recurrente la orden de aprehensión no debe ser solicitada sin haberse impuesto al ciudadano imputado previamente de los hechos investigados, la Sala en sentencia N° 893 de fecha 06 de Julio de 2009, ha establecido que:
“...Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento...."
Dicha doctrina Jurisprudencial responde ambas denuncias de nulidad realizadas por el defensor toda vez que de ella se desprende que no es necesario haber realizado un acto de imputación formal ante la sede del tribunal antes de dictar una orden de aprehensión, siempre y cuando la misma se realice en la correspondiente fase de investigación, lo cual ocurrió en el caso de marras donde el ciudadano fue imputado e impuesto de la medida privativa de libertad en la audiencia de aprehensión.
Criterio ratificado en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1935/07, la cual dejo sentado lo siguiente:
“Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “...un indudable acto de imputación...", ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara."
En cuanto a lo sostenido por el recurrente sobre los lapsos que se deben llevar en la investigación, la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 02 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo ha interpretado el alcance y las limitaciones de los lapsos establecidos en los artículos 79 y 103 (hoy 82 y 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) de la siguiente manera:
“…En los supuestos que el imputado debidamente individualizado mediante los actos iniciales del proceso, y sobre éste exista una solicitud de orden de aprehensión, debidamente acordada por el órgano jurisdiccional, el límite temporal para la conclusión de la fase preparatoria solo podrá computarse a partir del momento en que se haga efectiva la detención, pues sólo en ese momento será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese el momento donde podrá continuarse con el proceso, debido a la prohibición de juicio en ausencia.
Por tanto, salvo los casos de investigaciones donde él o los imputados, se encuentren individualizados y evadidos del proceso penal; es la individualización del investigado mediante actos concretos que de manera inequívoca le atribuyan la condición de imputado -los cuales se puede corresponder o no con el acto de imputación formal-, lo que delimita y actualiza los límites temporales, que para la conclusión de la fase preparatoria, prevén como se indicó ut supra, los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues sólo la individualización del investigado activa a favor de éste la garantía de seguridad jurídica que le otorga el ordenamiento jurídico, para solicitar la culminación de la fase preparatoria en el proceso penal especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”
En tal sentido como ha ratificado esta alzada, dicho ciudadano no se encontraba formalmente imputado, y dicha imputación se realiza al momento de hacerse efectiva la orden de aprehensión que pesaba en su contra, de tal manera que los derechos a la defensa del antes mencionado comenzaron a partir de ese momento, y dicho lapso de investigación fue de treinta días más lo quince de prorroga fecha dentro de la cual fue presentado el acto conclusivo correspondiente.
Asimismo, es de hacer mención que los delitos de violencia contra la mujer los jueces deben ser sumamente cuidadosos al momento de decretar nulidades ya que por la naturaleza de los delitos de materia de género los mismo podrían quedar impunes y las ciudadanas victimas pudieran ser sometidas a hechos reiterados, dicho criterio lo sostiene el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional mediante sentencia N° 62 de fecha 16/02/2011, la cual expresa:
‘‘...en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición -que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo- pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas de daño ocasionado"
De tal manera que no pueden las partes pretender anular un proceso penal en el cual exista el riego de que la víctima pueda ser revictimizada, asimismo la defensa del ciudadano imputado también conto a lo largo del proceso penal con la facultad potestativa de impugnación en los actos en los cuales pudo haber considerado que iban contrario a la legislación patria, así las cosas y visto que la decisión del tribunal A quo está debidamente fundado en cuanto a los hechos y el derecho, se declara sin lugar el recurso de apelación intentado por la defensa en contra del auto fundado que declaro sin lugar la solicitud de nulidades realizadas por la defensa y en consecuencia se confirma la decisión emanada del Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Falcón, en fecha 31 de julio de 2018. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA.
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental con sede en el estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Orlando Isaac Hidalgo Berroeta, actuando en su carácter de Defensa Técnica, quien interpone recurso en contra del auto fundado publicado en fecha 31 de julio de 2018, por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante el cual se decretó sin lugar la solicitud de nulidades efectuadas por la Defensa.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión emanada del Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón dictada en fecha 31 de julio de 2018, mediante la cual se declaran sin lugar la solicitudes de nulidades realizadas por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Origen. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los (07) días del mes de Noviembre del 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Dr. Francisco Javier Merlo V.

JUEZ INTEGRANTE (S) JUEZA INTEGRANTE
Dr. Orlando José Albujen Cordero Dra. Milena del Carmen Freitez G.
(Ponente)
SECRETARIA,

Abg. María José Paradas

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_________ siendo las ______
SECRETARIA,

Abg. María José Paradas

Causa N°. KP01-R-2018-000501 (Provisional)