TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 23 de Noviembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO: KP01-R-2017-000441
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2014-012634

RECURRENTE (S): Abg. Eileen Morón, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JOSÉ CARRASCO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.399.645.

MOTIVO : RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA

PONENTE: ABG. SULEIMA ANGULO GOMEZ

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decidir acerca del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la Abg. Eileen Morón, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JOSÉ ENRIQUE CARRASCO SUÁREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.399.645, contra la Sentencia Definitiva emitida en fecha 16 de Junio de 2017 y fundamentada en fecha 22 de Septiembre de 2017, mediante la cual dicta SENTENCIA CONDENATORIA en contra del ciudadano JOSÉ CARRASCO, titular de la cédula de identidad N° V-23.399.645; a cumplir la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 04 de Octubre de 2018, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada. Se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional (T) Suleima Angulo Gómez, quien asume el conocimiento de la presente causa y por cuanto las partes se encuentran a derecho, prosígase con el trámite de ley.
En fecha 08 de Octubre de 2018, la Juez Ponente consigna proyecto de la decisión que contiene el auto fundado de admisión del recurso de apelación y acuerda fijar audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para el día Lunes 22 de Octubre de 2018, a las 10:00 am.

En fecha 22 de Octubre de 2018, se celebró Audiencia Oral y Público en la presente causa.

En fecha 08 de Noviembre de 2018, la Juez Superior Ponente, consigna por ante secretaría de esta Corte de Apelaciones, el respectivo proyecto de sentencia.

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En relación al Recurso de Apelación de Sentencia signado con el N° KP01-R-2017-000441, interpuesto por la Abg. Eileen Morón, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JOSÉ CARRASCO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.399.645, fundamenta el recurso de conformidad al artículo 444 numerales 2°, 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones siguientes:

Fundamenta la recurrente el presente recurso señalando que todo comenzó por defender a una adolescente que había sido agredida por el hoy occiso, por lo cual considera que no se está en presencia del calificativo de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, sino más bien el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL previsto en el artículo 410 del Código Penal. Ratifica que el hoy occiso estaba agrediendo a la una adolescente y cuando su defendido vio la situación no le quedó más alternativa que defender a la adolescente, siendo su intención causar un daño para repeler el ataque a la adolescente, más no la muerte de dicho ciudadano.

Siguiendo este orden de ideas, la recurrente señala que difiere en todas y cada una de las partes de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, ya que de las actuaciones se desprende que todo se originó por una pelea, una riña que ni siquiera fue su defendido, sino de otra ciudadana.

Igualmente denunció que el Tribunal en función de Juicio Nº01 de este Circuito Judicial Penal, realizó las conclusiones del debate en una fecha no correspondiente, y que no fueron escuchados los testigos promovidos, siendo insólito que se haya prescindido del Medico Patólogo el cual es una parte importante en el debate ya que se encuentran en presencia de un delito de homicidio, por tales motivos apela dicha decisión por existir muchas irregularidades como una parcialidad por parte del Tribunal hacia el Ministerio Público.

De modo que la recurrente señala como gravamen irreparable la decisión dictada en lo que respecta la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, y no acoger la verdadera calificación jurídica como lo es el Homicidio en Riña o en última instancia un Homicidio Preterintencional previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal.

Finalmente el recurrente solicita se admita el presente recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 16 de Junio de 2017, por parte del Juez de Juicio y se subsane el error jurídico que incurrió tanto el Ministerio Público como el Juez en Función de Juicio Nº01, y se haga la respectiva calificación jurídica en lo que respecta al Homicidio en Riña, previsto y sancionado en el artículo 422 segundo aparte del Código Penal o en última instancia el Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal.

DECISIÓN RECURRIDA:
Del dispositivo del fallo recurrido se desprende que:

“...DISPOSITIVA
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Itinerante de Primera Instancia Penal en Función de Juicio Número 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:PRIMERO: Se condena al ciudadano JOSÉ ENRIQUE CARRASCO SUAREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.399.645 por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 217 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a cumplir la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de ley, calculándose la pena con base a lo dispuesto en las normas sustantivas y procesales respectivas.-SEGUNDO: Se mantuvo la Medida Privativa de Libertad al ciudadano JOSÉ ENRIQUE CARRASCO SUAREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.399.645, EN LA Comunidad Penitenciaria Fenix, señalándose como fecha aproximada del cumplimiento de la pena el día 08 de Marzo de 2033.TERCERO: Se fija fecha para la imposición de la sentencia condenatoria al ciudadano JOSÉ ENRIQUE CARRASCO SUAREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.399.645 desde el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental para el día 05 de octubre de 2017 a las 10:00 a.m. Librese boleta de traslado y notifíquese a las partes.-CUARTO: Se prescinde confrome a criterio vinculante establecido en Sentencia Nº 2442 de fecha 21/12/07 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la imposición de las penas accesorias de vigilancia establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente.-...”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizando en su escrito de apelación y al revisar los fundamentos de la apelación, se considera obligatoria e ineludible, hacer el siguiente análisis:
Verificado y analizado el recurso de apelación interpuesto, se evidencia que la recurrente señala como motivos de su apelación los supuestos previstos en los ordinales 2°, 3° y 5° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante hace unas serie de consideraciones generales sin especificar cuál se corresponde con cada motivo de los invocados, por lo cual este Tribunal colegiado, en aras de salvaguardar el derecho a la doble instancia y al debido proceso, y para mantener el orden procesal en la motivación, pasa a analizar cada motivo por separado tomando en cuenta los diversos alegatos contenidos en el recurso.
En ese orden de ideas, se debe exponer lo dispuesto en los ordinales del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, invocados por el recurrente:
“…Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en:
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión.
5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica….”
De la lectura del escrito recursivo destaca la denuncia relacionada con que no fueron escuchados los testigos promovidos y que se prescindió del Medico Patólogo el cual es una parte importante en el debate ya que se encuentran en presencia de un delito de homicidio, y que la Jueza que dictó la recurrida realizó las conclusiones del debate en una fecha no correspondiente.
Así las cosas, es preciso pasar a revisar el acervo probatorio promovido, pudiendo observarse en el Auto de Apertura a Juicio dictado en fecha 13-08-2015 por el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, que fueron promovidos y admitidos para ser evacuados en el debate oral, bajo la forma de testimonio los siguientes órganos de prueba: Funcionario EDER PARRA, ciudadanos DIYEN, YASMIN, DE LOS ANGELES, Expertos JONATHAN MARTÍNEZ, SUSANA MÁRQUEZJHONNY MORILLO, CÉSAR GÓMEZ HERNÁNDEZ; y la ciudadana BÁRBARA JOSEFINA SUÁREZ DE CARRASCO (esta última promovida por la Defensa),
Ahora bien, al revisar las actas del debate oral se aprecia claramente que fueron escuchados los siguientes testigos:
• En fecha 26-07-2016 se dio inicio al debate oral (folio 56 Pieza 2)
• En fecha 29-09-2016 se escuchó el testimonio del funcionario EDER PARRA (folio 99 Pieza 2).
• En fecha 14-10-2016 se escuchó el testimonio del Experto JHONNY MORILLO (folio 107 Pieza 2).
• En fecha 24-04-2017 se escuchó el testimonio de la ciudadana ESTEFANÍA DE LOS ANGELES RODRÍGUEZ CASTILLO (folio 205 Pieza 2).
• En fecha 11-05-2017 se escuchó el testimonio de la ciudadana DEIYEN AIMEX CUICAS BRICEÑO (folio 221 Pieza 2).
• En fecha 16-06-2017 se escuchó el testimonio del Experto JONATHAN MARTÍNEZ, de la Experta LISKEY TORRES en sustitución de la experta SUSANA MÁRQUEZ de conformidad con lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal; y se escuchó el testimonio de la ciudadana BÁRBARA JOSEFINA SUÁREZ DE CARRASCO (folio 08 Pieza 3).
• En la misma fecha 16-06-2017, el Tribunal de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial Penal, dejó constancia que prescindía del testimonio del Experto CÉSAR GÓMEZ HERNÁNDEZ y de la ciudadana YASMIN. En la misma oportunidad dejó constancia que daba por concluido la recepción de pruebas y se daba inicio a las Conclusiones, procediendo las partes a exponer sus respectivas conclusiones, con sus correspondientes réplica y contrarréplica, seguidas por la decisión del Tribunal.

De lo antes expuesto se colige claramente que de los testigos promovidos, no fueron escuchados los testimonios de la ciudadana YASMIN y del Experto CÉSAR GÓMEZ HERNÁNDEZ, dejándose expresa constancia en el acta de debate de fecha 16-06-2017, que se prescindía de los mismos.
En razón de la prescindencia que se hizo de los testigos indicados en el párrafo precedente, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.”
En el caso de autos, una vez revisadas exhaustivamente las actuaciones que la integran, se aprecia que desde el 18-08-2016 fueron librados oficios al Jefe del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses Lara a fin de que localizara y notificara al Experto CÉSAR MIJAIL GÓMEZ HERNÁNDEZ, adscrito a ese organismo, para que compareciera al juicio oral y público seguido en la presente causa, con indicación del día y la hora; y oficio a la representación de la Fiscalía del Ministerio Público a fin de ubicar a la testigo YASMIN para que compareciera al debate oral. Tales comunicaciones fueron ratificadas en fechas 06-09-2016, 30-09-2016, 17-10-2016, 31-10-2016, 17-11-2016, 01-12-2016, 19-12-2016, 17-01-2017, 30-01-2017, 06-02-2017, 03-03-2017; sin que comparecieran el experto y la testigo antes mencionados, por lo cual a partir del 13-03-2017 se continuó librando la comunicación al Jefe del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses indicando que debía conducir por medio de la fuerza pública al funcionario CÉSAR MIJAIL GÓMEZ HERNÁNDEZ, siendo reiterada en los mismos términos, al igual que la comunicación al Ministerio Público para la ubicación de la ciudadana YASMIN, en fechas 23-03-2017, 07-04-2017, 26-04-2017, 03-05-2017, 15-05-2017, 26-05-2017, 07-06-2017, sin que se lograra la comparecencia de tales personas al debate oral, constando en autos, a los folios 195, 197 y 198 de la Pieza 2, los respectivos oficios con el sello de recepción de la Dirección de Recepción de Correspondencia del Hospital Central Antonio María Pineda de esta ciudad, al cual era dirigida la comunicación para la conducción por la fuerza pública del Experto Médico Patólogo.
En el caso de la ciudadana YASMIN, el Tribunal en reiteradas oportunidades libró las comunicaciones a la representación de la Fiscalía (que llevaba la causa) Décima Sexta del Ministerio Público a fin de que ubicara a la referida testigo, pues se desconocían sus datos de ubicación, tal como lo indica el encabezamiento del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, supra transcrito; sin que el Ministerio Público suministrara los datos al Tribunal ni la hiciera comparecer.
Ante la incomparecencia del experto médico patólogo y la testigo ciudadana Yasmin, el Tribunal A quo, dispuso prescindir de sus testimonios; por lo cual corresponde a este Tribunal revisar tal proceder conforme a las normas jurídicas que regulan el debate oral, específicamente la citación y comparecencia de las personas que deban rendir su testimonio.
Así se tiene, lo dispuesto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la Citación de la víctima, expertos, intérpretes y testigos:
“Artículo 169. El tribunal deberá librar boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio de él o la Alguacil del tribunal, mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.” (negrillas de la Corte de Apelaciones)

Se colige claramente que la citación de expertos y testigos se debe realizar mediante boleta de citación, o verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar.
Por su parte, el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incomparecencia del órgano de prueba, indica lo siguiente:
“Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.” (Negrillas de la Corte de Apelaciones)

Expresamente este precepto legal contempla la prescindencia de la evacuación de un testimonio y la continuación del juicio oral, cuando el testigo o el experto, debidamente citado no haya comparecido al Tribunal o no haya podido ser localizado para su conducción por la fuerza pública.
En congruencia con lo ya expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 451; de fecha 16 de Diciembre de 2014, expresó lo siguiente:
“Una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librara el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que el a los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y practica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción…
…Si al reanudarse el debate o juicio, en la nueva fecha luego de la suspensión permitida por la norma, no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizo o no concurrió al llamado, entonces y solo entonces el podrá proceder a la prescindencia de esta prueba y el pase a la fase de conclusiones…” (Negrillas de la Corte de Apelaciones)

Es necesario entonces, para prescindir de un medio de prueba testimonial, el agotamiento del mandato de conducción por la fuerza pública, a cuyo efecto el juez debe librar el correspondiente oficio a la autoridad competente, entendiéndose así que la autoridad competente para ejecutar una mandato de conducción por la fuerza pública, son precisamente los agentes de la fuerza pública, es decir, los cuerpos de agentes de la autoridad encargados de mantener la seguridad interna y el orden público.
Así tenemos en nuestro país, el Servicio Integrado de Policía, según lo establecido en el Artículo 22 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, está conformado por:

1. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana.
2. El cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
3. Los cuerpos de policía estadales.
4. Los cuerpos de policía municipales.
5. La institución académica nacional especializada en seguridad.
6. El Fondo Nacional Intergubernamental del Servicio de Policía.
7. Los demás órganos y entes que excepcionalmente ejerzan competencias propias del Servicio de policía.
8. Cualquier órgano o ente que determine el Ejecutivo Nacional. Artículo 23
Ahora bien, entre los fines de estos organismos, se señalan en el Artículo 4 de la misma ley como fines del Servicio de Policía:
1. Proteger el libre ejercicio de los derechos humanos, las libertades públicas y garantizar la paz social.
2. Prevenir la comisión de delitos.
3. Apoyar el cumplimiento de las decisiones de la autoridad competente.
4. Controlar y vigilar las vías de circulación y el tránsito.
5. Facilitar la resolución de conflictos mediante el diálogo, la mediación y la conciliación.

Por su parte, en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se consagra en el artículo 42. 4, entre las funciones de la Guardia Nacional Bolivariana, la de Ejecutar actividades de empleo de los medios de orden interno y policial del componente en tareas específicas rutinarias, de conformidad con la ley respectiva.
Como puede observarse de las disposiciones antes referidas, están legamente previstas las autoridades a quienes les están atribuidas las funciones de seguridad y orden público, y por ende las que están legalmente investidas de fuerza pública. No obstante, en el caso de autos, la Jueza de la recurrida luego de haber enviado una comunicación oficial al Jefe del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses a fin de que ubicara y notificara al experto médico patólogo CÉSAR MIJAIL GÓMEZ HERNÁNDEZ que debía comparecer al debate oral, sin obtener respuesta de la misma y sin que el experto compareciera, dispuso librar y ratificar la comunicación al mismo Jefe del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses indicando que debía conducir por medio de la fuerza pública al funcionario CÉSAR MIJAIL GÓMEZ HERNÁNDEZ (constando en autos, a los folios 195, 197 y 198 de la Pieza 2, los respectivos oficios con el sello de recepción de la Dirección de Recepción de Correspondencia del Hospital Central Antonio María Pineda de esta ciudad); no lográndose tampoco su comparecencia.
Queda en evidencia entonces que la Jueza A quo, aun cuando ordenó la conducción del experto por la fuerza pública al debate oral, como lo indica el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de diligenciar la misma con algún organismo policial o de seguridad con funciones de fuerza pública para cumplir el mandato de conducción del experto, ofició al mismo Jefe del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses, que no es un organismo con funciones de policía o para el ejercicio de la fuerza pública, para que practicara la conducción “por la fuerza pública” del experto en cuestión; y de esa forma dio por agotada la “fuerza pública”, procediendo a prescindir de su testimonio.
Así las cosas, esta Alzada advierte que tal proceder de la Jueza A quo quebrantó una formalidad sustancial, como es el agotamiento efectivo de la fuerza pública previo a la prescindencia del testimonio de un experto, pues tratándose de la necesidad de hacer uso de la fuerza pública, la misma debe estar a cargo de un organismo que tenga asignada tal función como lo son los organismos encargados de la seguridad interna y del orden público, como se explicó ut supra; y no debe ser encomendada a un organismo que no tenga tal carácter, como el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.
Ahora bien, al haberse quebrantado una formalidad sustancial necesaria para la evacuación de un medio de prueba legalmente admitido, como lo es el agotamiento de la fuerza pública, la prescindencia de ese medio de prueba bajo tales circunstancias ( agotamiento de la fuerza pública inexistente), sin cumplir las formalidades legales establecidas para tal fin, se traduce en una causal de indefensión.
Sobre la figura del quebrantamiento de formalidades como motivo del recurso de apelación, el profesor R.R.M., en su libro titulado “Los Recurso Procesales”, enseña:
“...Son, pues, fallas in procedendo vicios de actividad que incurren el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas le indican lo que deben, pueden y no pueden realizar.
Tiene que existir una anormalidad en la formación del acto procesal, es decir, no se han cumplido los requisitos exigidos por el legislador para que tenga validez y eficacia. Sin duda que si hay esa anormalidad, el acto es irregular desde su nacimiento, pues, existen omisiones o vicios que lo limitan negativamente, lo que significa que no tiene la fuerza jurídica y carecerá de validez para el proceso. Las formas procesales son necesarias. La experiencia ha demostrado que su ausencia produce desorden e incertidumbre. Por supuesto que nos referimos a aquellas formas que forman la garantía para la igualdad de las partes y la seguridad jurídica de los justiciables y de la sociedad. De manera, que si al acto procesal le falta algún elemento constitutivo o si en la manifestación de alguno de ellos hay vicios, la anormalidad o irregularidad del acto se origina en ellos. Es importante advertir que si la finalidad del acto se cumple, sin menoscabo de los derechos de los justiciables, la anormalidad se queda en eso simplemente, por cuanto no existirá razón jurídica para que se declare la nulidad.
Las irregularidades, sea omisión o vicio, en el acto procesal, son causa para que se impugne, pero es posible que no se materialice en declaración judicial de nulidad. Esto puede ocurrir por lo siguiente: a) que el acto cumplió la finalidad prevista, sin que ocurra violación del derecho de defensa, b) que el acto anormal ha sido convalidado por la parte afectada o por las partes, sin menoscabar las garantías constitucionales, c) que hay otro medio para subsanar la irregularidad y no se demostró que se afectan garantías sustanciales de las partes, d) que la parte que la invoca coadyuvó a la realización del acto irregular, a excepción que se trate de ausencia de defensa técnica.
Normalmente, los quebrantamientos ocurren en los que se refieren al desarrollo de la relación jurídico-procesal, o por infracción de una regla adjetiva, por ejemplo, yerro en la determinación de un lapso; omisión de formalidades esenciales en un acto procesal, por ejemplo, no fijación de la oportunidad para practicar la inspección judicial.
El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien, para pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho de defensa. Los errores de procedimiento se superan o subsanan mediante la nulidad, pudiendo ocurrir la celebración de nuevo juicio oral.
Para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales deben causar indefensión. Como expresa la profesora V., en tal virtud, sólo las situaciones en que se impide a la parte el ejercicio pleno de su derecho a la defensa y con ello se concrete además los principios de contradicción y de igualdad de condiciones entre las partes...”
Por ello, al no haberse dado en el caso de marras, el debido cumplimiento a las formas que ordena el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, como era el agotamiento efectivo de los medios conducentes a la conducción del experto por la fuerza pública al debate oral, se concretó la violación del debido proceso y la defensa, pues bajo tales circunstancias se prescindió indebidamente de la incorporación de un medio probatorio (testimonio del experto), debidamente promovido y admitido, dada su pertinencia y utilidad en relación al hecho objeto del proceso; lo cual irremediablemente arrastra la nulidad de la decisión recurrida por la vulneración al debido proceso.
En ese sentido, el P.Á.Z., en su trabajo “Revisión de alguno de los derechos consagrados en la garantía al Debido Proceso” en su relación con el proceso penal venezolano”, en mención al debido proceso señala:
“...El ser enjuiciado bajo un “debido proceso” debe ser asumido como un derecho sustantivo en sí mismo, y a la vez, como una garantía, ya que si entendemos a ésta, como el mecanismo a través del cual se ejercita un derecho subjetivo, entonces, el alegar la garantía a un proceso justo se constituye en el medio, en el vehículo, para ejercitar de manera práctica, una serie de derechos instrumentales: defensa, alzada, audiencia, no confesión coactiva, etc. Ello permite idear una relación de continente a contenido de manera sistémica: el proceso justo es un gran continente que encierra un sustrato de derechos, cuya inaplicación en el procesamiento de alguien, conduce a identificar la violación de la garantía respectiva.
…omissis…
Así, el debido proceso constitucional, o simplemente, el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también -bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para diferenciarlo del adjetivo- del propio legislador.
Z.A., Á.. En X Jornadas de Derecho Procesal Penal “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”. (Universidad Católica A.B.. Caracas, 2007, Páginas 103 y 104.).
En igual sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 022, de fecha 24.02.2012, con relación al principio de del debido proceso, ha señalado lo siguiente:
…(omisis)…En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes…(omisis)…(Negrillas de la Corte de Apelaciones)
En el caso bajo examen, se ha advertido que la Jueza A quo, aplicó la norma prevista en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal al disponer la comparecencia del experto médico patólogo al debate oral por la fuerza pública, en vista de que el mismo no había comparecido al mismo, pero no dispuso lo necesario para que el mandato de conducción de la fuerza pública fuera eficaz, como era encomendar a algún organismo de seguridad del Estado que esté investido de fuerza pública y tenga asignada la función de orden público, para que ejecutara forzosamente la conducción del experto al debate oral, pues el sentido del empleo de la fuerza pública es precisamente la conducción forzosa del incompareciente al debate, para de esa manera obtener su testimonio sobre el conocimiento, en este caso, técnico, que tiene sobre algún particular relacionado con el hecho ventilado en el proceso; y si, y solo si, habiendo agotado la vía forzosa, no ha sido posible la comparecencia del experto, se podía entonces prescindir de su testimonio. La finalidad perseguida con este precepto legal es justamente hacer todo lo necesario para lograr la evacuación del medio probatorio promovido y admitido, por ser obviamente necesario para la resolución del caso.
El proceder de la Jueza A quo, al haber ordenado la conducción del experto por la fuerza pública, al mismo Jefe del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses, que no es un organismo con funciones de policía o para el ejercicio de la fuerza pública, no puede juzgarse como el agotamiento de todo lo necesario para lograr la comparecencia del experto, y en consecuencia, para la prescindencia correcta de su testimonio. No basta haber ordenado su conducción por la fuerza pública, sino que tal orden sea dada a la autoridad competente para ello, que no es otra que quien tenga asignadas funciones de orden y seguridad públicos. En otras palabras, no basta dictar una orden sino disponer lo conducente para que la misma sea efectiva, y no será efectiva si la misma se dirige a quien no dispone de la competencia y de los medios para hacerla cumplir.
Valga destacar en este sentido la sentencia N° 2278, de fecha 16 de noviembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indicó lo siguiente:
“El juez como director del proceso debe impulsarlo de oficio hasta su definitiva conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil), lo que implica remover ex officio los obstáculos que impidan su prosecución; provengan éstos, de actuaciones de las partes o de terceros, o bien de la acción u omisión imputable a los auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales. Ese poder de remoción o corrección de los obstáculos inhibidores de la continuación del proceso, debe hacerla el juzgador empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, porque la incolumidad y supremacía de la Constitución se garantiza desde el ordenamiento ordinario, y eventualmente, ante la vulneración directa y flagrante de derechos fundamentales, a través de las acciones de tutela constitucional.
Igualmente, el juez, como responsable de la unidad decisoria que constituye el tribunal, dispone de una serie de medidas disciplinarias y correctivas, de aplicación y efectos tanto internos como externos, que consisten en requerir la colaboración de personas y entidades públicas y privadas, y para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o acuerden, puede requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos de que disponga. (v.gr.:Artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). (Destacado de la Sala)”

Partiendo de tal criterio jurisprudencial, esta Alzada debe resaltar que en el proceso es fundamental la presencia del perito o experto en el debate, pues de dicha declaración se logra verificar con claridad y bases técnicas y científicas, los hechos que fueron objeto de peritación y su relación con el hecho debatido y la forma como el mismo se haya producido; por lo cual el Tribunal es responsable de la debida citación de dichos expertos para que comparezcan al juicio oral y de disponer lo necesario, especialmente su conducción por la fuerza pública.
Aplicando los criterios legales y jurisprudenciales supra referidos, se tiene que el Tribunal A Quo no cumplió con la formalidad establecida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que deviene en quebrantamiento de forma sustancial de los actos que causen indefensión, que es uno de los motivos del presente recurso de apelación, previsto en el ordinal 3° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber prescindido del testimonio del experto médico patólogo (legalmente promovido como medio probatorio para el respectivo debate oral) sin haber agotado el mandato de su conducción por la fuerza pública, en los términos supra explanados, viciando de nulidad de la sentencia impugnada; por lo cual, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Eileen Morón, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JOSÉ ENRIQUE CARRASCO SUÁREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.399.645, contra la Sentencia Definitiva emitida en fecha 16 de Junio de 2017 y fundamentada en fecha 22 de Septiembre de 2017, mediante la cual dicta SENTENCIA CONDENATORIA en contra del ciudadano JOSÉ ENRIQUE CARRASCO SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V-23.399.645, a cumplir la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; siendo inoficioso entrar a conocer las demás denuncias. Y ASI FINALMENTE SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Eileen Morón, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JOSÉ ENRIQUE CARRASCO SUÁREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.399.645, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de Junio de 2017 y fundamentada en fecha 22 de Septiembre de 2017, mediante la cual CONDENA al ciudadano JOSÉ CARRASCO, titular de la cédula de identidad N° V-23.399.645; a cumplir la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se ANULA la Sentencia apelada, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en fecha 16 de Junio de 2017 y fundamentada en fecha 22 de Septiembre de 2017.

TERCERO: Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público con un juez distinto al que pronunció la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios aquí detectados.
CUARTO: Se ordena mantener al ciudadano JOSÉ ENRIQUE CARRASCO SUÁREZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.399.645, en la misma condición que tenía antes de la celebración del juicio oral y público.

Regístrese y publíquese.

Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, en la fecha ut-supra señalada. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte De Apelaciones

Reinaldo Octavio Rojas Requena
La Juez Profesional, La Juez Profesional,

Marjorie Pargas Santana Suleima Angulo Gómez
(Ponente)

La Secretaria

Maribel Sira

KP01-R-2018-000441
SAG