TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, 15 de mayo de 2019
208° y 160°
ASUNTO PRINCIPAL: CM-P-2019-VG-000307.
ASUNTO: KP01-R-2019-000075.
JUEZA PONENTE: Abogada Milagro Pastora López Pereira.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Recurrente: Abogada Lorena Valderrama, en su condición de representante fiscal, de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
Recurrido: Tribunal Penal de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control del estado Portuguesa, extensión Acarigua.
Imputado: Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad N° (...), natural de Santa Rosalía, fecha de nacimiento: 04/11/2000; de 18 años de edad; profesión u oficio: obrero; residencia: Urbanismo Santa Rosalía, calle 11, casa número 12, Santa Rosalía, El Playón, estado Portuguesa; teléfono: (...).
Calificación Fiscal: Violencia Sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Prudencia del Carmen Falcón Rivero.
Motivo de conocimiento: Recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana abogada Lorena Valderrama, en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 03 de abril de 2019 y fundamentada en fecha 03 de abril de 2019, mediante la cual acordó medida sustitutiva de libertad al ciudadano Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad número V- (...).
CAPÍTULO PRELIMINAR
En fecha 13 de mayo de 2019, se recibió el presente recurso por ante esta Corte de Apelaciones especializada, con motivo de la apelación e invocación de efecto suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana abogada Lorena Valderrama, en su condición de Fiscal de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 03 de abril de 2019 y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual acordó medida sustitutiva de libertad al ciudadano Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad número V- (...).
En tal sentido se observa que riela a las presentes actuaciones acta de audiencia presentación de imputado, en la que al término de la decisión del Tribunal a quo, la Representación Fiscal ejerció el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“…Por estar llenos los extremos de los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la privativa de libertad del ciudadano: YONAIKER JESÚS BARRIOS(sic), concatenado con la declaración de la victima(sic) contra el ciudadano la cual presenta lesiones ocasionada(sic), acreditando el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic) es una pena que tiene diez (10) años y este ministerio(sic) publico(sic) solicita el efecto suspensivo que sea la corte(sic) del Estado(sic) Lara que decida y establezca criterios y que sea la corte(sic)”quien decida. Es todo…”
(…Omissis…)

La defensa técnica del ciudadano Yonaiker Jesús Barrios, expuso sus alegatos de la siguiente manera:
(…Omissis…)
“...Oído el efecto suspensivo de la fiscal del ministerio(sic) publico(sic) y que como fundamento en su recurso de apelación presenta configurado el delito de violencia física de acuerdo a lo declarado por la víctima esta defensa, solicita se ratifique la decisión de este tribunal(sic) al desestimar la solicitud de la medida de privativa de libertad ya que de la propia declaración de la victima(sic) rendida inicialmente y no de los dichos que se desprenden de los interrogatorios realizados por el ministerio(sic) publico(sic) los cuales no eran procedentes en esta sala de audiencia tal como fue objetado por esta defensa ya que la presente audiencia no tiene carácter contradictorio para formular preguntas como si lo es en juicio oral y publico(sic) de dicho testimonio no se desprende que la victima(sic) haya sido combinado con ningún objeto contundente de lo cual se desprende que en el caso de que hubiese tenido alguna intención sexual con la victima esta fue consentida, solicito se ratifique la medida cautelar sustitutiva de libertad por considerar que ante la insuficiencia de elemento de convicción cono(sic) lo es la incautación de ningún tipo de arma en posesión de mi defendido la no existencia de ninguna inspección ocular al sitio al sitio(sic) del suceso lo único que se encuentra Acreditado(sic) las actuaciones en todo caso es el delito de violencia física al solo constar una medicatura forense en consecuencia la medida de privativa de libertad solicitado por el ministerio(sic) publico(sic) es una medida muy extrema en relación a los hechos imputados en contra de mi defendido a quien asiste a todo el estado del proceso el principio de presunción de inocencia en consecuencia esta defensa ratifica la decisión del Tribunal Municipal Penal de Primera Instancia en Función de Control con Competencia de Violencia Contra la Mujer de la Medida(sic) Cautelar(sic) Sustitutiva(sic) de Libertad(sic) en su articulo(sic) 242 numeral 3; consistente en la presentación periódica a mi representado…”
(…Omissis…)
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte, la Jueza del Tribunal de Primera Instancia Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua, al momento de dictar su decisión en audiencia presentación de imputado en fecha 03 de abril de 2019, lo hizo en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“…PRIMERO: Se califica la Flagrancia (Sic) todo de conformidad con el Artículo(sic) 96 Ley Orgánica sobre los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia. SEGUNDO: Acuerda la vía del procedimiento especial establecido en el artículo 97 ejusdem. TERCERO: Se desestima el delito de violencia física establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia. CUARTO: Se acoge la precalificación fiscal de el ciudadano imputado YONAIKER JESUS BARRIOS(sic), titular de la cedula(sic) de identidad N° (...) Se(sic) le imputa por la comisión del delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic) previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley organica(sic) sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenados con el articulo 80 en su primer aparte del Código Penal cometido en perjuicio de PRUDENCIA DEL CARMEN FALCON RIVERO(sic). QUINTO: No se acuerda la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por NO encontrarse llenos los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se impone la MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD(sic) establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 15 días por alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. SEPTIMO: Se impone las MEDIDAS DE PROTECCIÓN establecido en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, consistente en la Prohibición o restringir al presunto agresor, el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, y Prohibir(sic) que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia. OCTAVA: Se ordena el REINTEGRO del ciudadano imputado YONAIKER JESUS BARRIOS(sic) al CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N°03 DE TUREN(sic) SANTA ROSALIA(sic) a orden de este Tribunal. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”
(…Omissis…)

Asimismo, en fecha 03 de abril de 2019, la Jueza del Tribunal de Primera Instancia Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó la decisión tomada en audiencia de la siguiente manera:

(…Omissis…)
“(…) Celebrada como fue la audiencia oral de presentación de imputado en el asunto penal CM-P-2019-VG-000307, seguida al ciudadano YONAIKER JESUS BARRIOS(sic), titular de la cédula de identidad n° 27800749, natural de santa(sic)Rosalía, Turen(sic) Estado(sic) Portuguesa, fecha de nacimiento 04-11-2000, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en urbanismo santa(sic) Rosalía calle 11 casa n° 12, santa(sic) Rosalía el(sic) playón(sic) estado portuguesa(sic), teléfono 0416-2061786, en fecha 03-04-2019, a quien se le atribuye la comisión de uno de los delitos establecido en la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA(sic), cometido en perjuicio de la ciudadana PRUDENCIA DEL CARMEN FALCON RIVERO(sic), este Tribunal para decidir toma en cuenta las siguientes consideraciones:
Los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, se mencionan a continuación:
‘'Acta de Denuncia, interpuesta por la ciudadana PRUDENCIA DEL CARMEN FALCON RIVERO(sic), venezolana, natural de la parroquia(sic) la(sic) Trinidad del Municipio Ospino estado portuguesa(sic), de 39 años de edad, fecha de nacimiento 28/04/1979, de profesión u oficio peluquera, residenciada en la Urbanización santa(sic) Rosalía, avenida principal casa S/N del Municipio Santa Rosalía, estado Portuguesa, titular de la cédula de Identidad N° (...), en su condición de víctima, cursante al folio 3 de la causa, ante el centro de coordinación policial n° 3, con sede en la ciudad de Villa Bruzual, Municipio Autónomo Turen(sic), del Estado(sic) Portuguesa, quien manifestó lo siguiente “ Esto sucedió el dia(sic) de hoy, (01-04-2019), a eso de las 10:30 horas de la noche me encontraba cerca de mi casa en una reunión con unos amigos, en eso le dije a un amigo que me sentía mal y que me quería ir para mi casa, en eso el(sic) me dice que iba a buscar a una hermana para irnos juntos, cuando quedo sola me llega un sujeto por la parte de atrás de nombre YONAIKER BARRIOS(sic) apodado EL CACHAMO(sic) el cual reside en el urbanismo Santa Rosalía con un objeto punzo penetrante y bajo amenazas me hace retirarme del lugar de donde me encontraba caminamos aproximadamente una cuadra llegamos a un terreno baldío del barrio 19 de marzo, se puso al frente mio(sic) y me dio una cachetada en el rostro, me lanzo (Sic) al suelo dándome una patada en el tobillo derecho, luego comenzó a quitarme el mono que cargaba forcejee con el (Sic) hasta que me arrastro (Sic) por el suelo, como pude me volví a colocar el mono, no conforme con eso me metió mano en las partes íntimas y este se dio cuenta que yo cargaba el periodo se enfureció y me dio golpes en el rostro ocasionándome heridas en los labios, como pude me defendí pero este me seguía pegando, me dio patadas en el estómago, costilla y piernas, seguíamos en el forcejeó como pude -trate, de buscar un alambre de púa que estaba cerca de nosotros para agredirlo este se dio de cuenta y comenzó a agredir nuevamente en eso solté el alambre de púa y este sujeto se cae al suelo, como pude sal corriendo del sitio y llegue donde estaba reunida, me comenzaron a pregunta lo que me sucedió cuando llega YONAIKER BARRIOS (sic)todo agresivo y me comenzó amenazar que ocasionarme más daños tanto mi persona como mis hijas ya que vivimos solas en nuestra casa.”
Acta Policial de aprehensión N° SSCCP030214-04022019, cursante al folio 4 de la causa, de fecha primero de abril de 2019, suscrita por funcionarios adscritos centro de coordinación policial n° 3, con sede en la ciudad de Villa Bruzual, Municipio Autónomo Turen(sic), del Estado(sic) Portuguesa, centro de coordinación policial n° 3, con sede en la ciudad de Villa Bruzual, Municipio Autónomo Turen(sic), del Estado(sic)Portuguesa, una comisión integrada por los funcionarios policiales al mando del oficial jefe (CPEP) PEROZA WILKO(sic), titular de cédula de identidad N° 14.677.77, Destacada en el Departamento de investigaciones y procesamiento policial de Este (Sic)centro de coordinación policial Nro. 03 Turen. Y actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo(sic) 19, 46, 49 de la constitución(sic) de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 114,115, 116, 119, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con el Articulo(sic) 14 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: Con esta misma fecha Lunes 01-04-2019, y siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche de hoy, en labores de inherentes al patrullaje en compañía de los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPEP) GORDILLO DEY(sic), titular de la cédula de identidad (...), y el OFICIAL AGREGADO (CPEP) HEREDIA JAVIER,(sic) titular de la cédula de Identidad N° (...). Destacados en el servicio de patrullaje y cuadrantes de paz a bordo de la unidad motorizada particular, nos fue informado por el jefe de las instalaciones de la Estación(sic) policial Santa Rosalía para que nos trasladáramos a una residencia, nos indicaron que la ciudadana de nombre FALCON RIVERO PRUDENCIA DEL CARMEN(sic), había formulado una denuncia en contra de un ciudadano de nombre BARRIOS YANAIKER JESUS(sic), apodado EL CACHAMO(sic) el reside en el Urbanismo calle 11 de dicho municipio, nos trasladamos hasta la residencia de ciudadano al llegar dicha residencia procedimos a identificarnos como funcionarios policiales donde una ciudadana manifestó ser progenitora del ciudadano que estábamos buscando y la misma nos indicó que no se encontraba, le indicamos nuestra presencia solicitándole el acceso a la residencia para verificar la presencia del ciudadano Barrios Yonaiker Jesús y la misma accedió el permiso a entrar a la casa, al entrar a la casa el ciudadano se encontraba escondido debajo de una cama, de manera inmediata le informamos que sería objeto de una inspección de persona de conformidad con el artíuculol91(sic) del código orgánico procesal penal(sic), preguntándole que si portaba algún tipo de arma de fuego, arma blanca u otro objeto de interés criminalístico, que nos lo mostrara, lo cual nos indicó no poseer ningún tipo de arma, en virtud de que dicho ciudadano se encontraba denunciado se procedió a leerle e imponerlo de sus derechos a las 10:50 horas de la noche según lo contemplado en los Artículos 49 de la carta magna y en el artículo 127 del código orgánico procesal penal, por encontrarse incurso POR UNO DE LOS DELITOS CONTEMPLADOS EN LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA(sic), en perjuicio de la ciudadana FALCON RIVERO PRUDENCIA DEL CARMEN(sic), venezolana, natural de la parroquia la Trinidad del Municipio Ospino estado portuguesa(sic), de 39 años de edad, fecha de nacimiento 28/04/1979, de profesión u oficio peluquera, residenciada en la Urbanización santa Rosalía, avenida principal casa S/N del Municipio Santa Rosalía, estado Portuguesa, titular de la cédula de Identidad N° (...), teléfono de ubicación (...), posteriormente fue trasladado hasta la Estación policial santa(sic) Rosalía, donde quedó identificado según el artículo 128° del Código Orgánico Procesal Penal como: BARRIOS YONAIKER JESUS(sic), ocupación indefinida,residenciado en el urbanismo Santa Rosalía calle 11 casa N° 12, del Municipio Santa Rosalía el Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad (...).
Con el Informe médico practicado a la ciudadana PRUDENCIA DEL CARMEN FALCON RIVERO, en su condición de victima(sic) cursante al folio 25 de la causa, en el cual se diagnostica:
* Lesión Equimotica en Región de la mucosa Oral, con excoriación labial en el área externa izquierda con aumento generalizado de volumen en mucosa oral.
* Lesión excoriada de arrastre en región sacro lumbrar de aproximadamente 4x3 cm de diámetro.
* Lesión contusa en Región toráxico y antebrazos.
* Lesión Contusa con excoriación de 1,5 cm, en Región maleolar derecha con aumento de volumen generalizado.
CONCLUSIONES:
ESTADO GENERAL: BUENA TIEMPO DE CURACION: 07 DIAS
PRIVACION DE OCUPACIONES: 07 DIAS A PARTIR DEL SUCESO.
ASISTENCIA MEDICA(sic): NO
TRANSTORNO DE FUNCION: NO CICATRICES: NO CARÁCTER: LEVE
En virtud, de los hechos narrados la Representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Publico(sic) Abg. Lorena Valderrama, solicito(sic) al tribunal que antes de su exposición sea prudente que se le tome declaración a la víctima PRUDENCIA DEL CARMEN FALCON RIVERO(sic), titular de la cédula de identidad N° (...)quien manifestó lo siguiente...” “Este yo estaba en una reunión era como una fiesta un cumpleaños estaba con un grupo de muchachos cuando ya se termino(sic) les dije que me acompañen y los espere porque estaban allá adentro de la casa los que me iban acompañar yo estaba esperando en eso me llega el muchacho me lleva a una zona con monte y no había luz y el (Sic) me lanza contra la acera y comienza a golpearme y me dice maldita perra, maldita perra y estaba un alambre de púa en una cerca lo agarre el (Sic) me arrastra por el suelo y se iba a quitar lo de el(sic)y me metió mano por todos lados el(sic) se dio cuenta que yo cargaba el periodo en ese sitio bote(sic) las llave de mi casa, me safo(sic) como pudede el(sic), el (Sic) me agarra me golpeo(sic) en la boca me halo(Sic) el pelo después me devolví al sitio le voy a echar el cuento a el muchacho que estaba allí que era uno de los que me iba acompañar yo no le quise decir nada lo deje pasar por que si yo digo allí lo iban agarrar e iba a pasar algo peor y me pregunta Mama(sic) el (Sic) anda contigo porque el (Sic) llego donde yo estaba luego el (Sic) me amenaza si dices algo vas a salir perdiendo yo no te he penetrado si tu (sic)dices algo se(sic) que tu(sic) vives sola y si es verdad yo vivo sola con mis hijas yo no les dije nada y el(sic) se retiro(sic)luego se dieron cuenta de los golpes que tenía y me llevaron al CDI y fui a la policía y lo buscaron a el(sic).” Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de realizar preguntas al fiscal del ministerio publico(sic) la cual manifiesta que realizara preguntas, 1.- PREGUNTA ¿Qué parte del cuerpo le toco (Sic)? RESPONDE por los senos por todo el cuerpo y vio(sic) que tenia(sic) el periodo 2.- PREGUNTA ¿Eso ocurrió que día? RESPONDE Día Lunes 3.- PREGUNTA ¿A que(sic) hora ocurrió? RESPONDE en la noche 4.- PREGUNTA ¿Quiénes(sic) estaban en el sitio? RESPONDE unas amigas y dos muchacho 5.PREGUNTA ¿En el sitio donde estabas había luz? RESPONDE estaban unos potes de candela de gasoil y yo lo conocí a el(sic), lo mire 6.- PREGUNTA ¿Lograste identificarlo? RESPONDE Si 7.- PREGUNTA ¿La persona que le dijo mama(sic) que hizo? El me agarro (Sic). 8.- PREGUNTA ¿Eso lo que el(sic) dijo lo dijo delante de quien(sic)? RESPONDE de kevin(sic) 9.-PREGUNTA ¿El(sic) vive cerca? si él vive cerca. Seguidamente se le cede el derecho de realizar preguntas a la defensora pública la cual manifiesta que No realizara preguntas. Acto seguido la representante fiscal ABG. LORENA VALDERRAMA(sic), imputa en audiencia Oral(sic) de presentación, la conducta del imputado YONAIKER JESUS BARRIOS(sic), por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA(sic), previsto y sancionado en el artículo 42 de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic), previsto y sancionado en el artículo 43 ejusdem concatenado con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, Cometido(sic) en perjuicio de PRUDENCIA DEL CARMEN FALCON RIVERO(sic). Solicitó de igual manera la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD(sic), por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237y(sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se califique la aprehensión flagrante, y se acuerde la vía del procedimiento especial, establecidos en el artículo 97 de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA(sic). Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al defensora pública Abg. Ivette Monsalve. quien esgrimió sus alegatos de defensa: “ Oída la declaración de la víctima y revisada las actuaciones rechaza la medida privativa de libertad por considerar que no están llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no constan elementos de convicción, por la declaración de la víctima se puede desprender que ella estaba en el lugar presuntamente con mi defendido ella es llevada a una zona sola es amenazada y cierto señalamiento de la víctima, se desprende que la victima(sic) haya sido combinada al lugar donde presuntamente ocurrió en lo cual estamos en presencia de un hecho consentido por la víctima, ella no refiere que halla(sic) utilizado defenderse cuando la llevo al sitio bajo amenaza, a mi defendido no le encontraron ningún objeto de interés criminalístico, esta defensa rechaza el delito de violencia sexual en grado de tentativa pudiera en cuyo caso está en presencia de violencia física con la experticia medico(sic) forense de varias lesiones no se acompaña ninguna inspección ocular de una zona desolada tal circunstancia no fue acreditada, rechaza la privativa de libertad en cuanto pone en duda la actuaciones que narra la victima ella vuelve al lugar con mi defendido, el hecho de haberse ido a un sitio apartado por otro lado rechaza la privativa de libertad es contradictorio el delito de violencia física y videncia sexual, en delito sexual se debe demostrar el grado de la misma en la ley de violencia de genero lo establece en su artículo 45 establece la investigación que mi defendido toco (Sic) las partes íntimas de la víctima estaríamos en presencia del delito de actos lascivos (lee el artículo 45 ) esta defensa rechaza el delito en grado tentativa y solicita que en todo caso se acuerde una medida cautelar de libertad de mi defendido sugiriendo la medida de presentación y una medida de no acercamiento a la víctima”.
Explanado lo anterior este Tribunal de Primera Instancia Municipal en funciones de Control decide en base a las siguientes consideraciones:
Se calificó la Flagrancia y acordó la vía del procedimiento especial establecido en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica sobre los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia, por estar llenos los extremos exigidos, por cuanto de las actas se desprende que la aprehensión del imputado YONAIKER JESUS BARRIOS(sic) ocurrió a los minutos de cometido el hecho, como lo exige el referido artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En cuanto a las precalificaciones jurídicas solicitadas por el Ministerio Público este Tribunal decide:
Se admite parcialmente la precalificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic) previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, concatenados con el articulo 80 en su primer aparte del Código Penal; por cuanto de la denuncia formulada por la ciudadana Prudencia del Carmen Falcón Rivero se observa: cuando quedo sola me llega un sujeto por la parte de atrás de nombre YONAIKER BARRIOS(sic) apodado EL CACHAMO(sic) el cual reside en el urbanismo Santa Rosalía con un objeto punzo penetrante y bajo amenazas me hace retirarme del lugar de donde me encontraba caminamos aproximadamente una cuadra llegamos a un terreno baldío del barrio 1-9 de marzo, se puso al frente mio(sic) y me dio una cachetada en el rostro, me lanzo al suelo dándome una patada en el tobillo derecho, luego comenzó a quitarme el mono que cargaba forcejee con el hasta que me arrastro por el suelo, como pude me volví a colocar el mono, no conforme con eso me metió mano en las partes íntimas y este se dio cuenta que yo cargaba el periodo se enfureció y me dio golpes en el rostro ocasionándome heridas en los labios, como pude me defendí pero este me seguía pegando, me dio patadas en el estómago, costilla y piernas, seguíamos en el forcejeó como pude trate de buscar un alambre de púa que estaba cerca de nosotros para agredirlo este se dio de cuenta y comenzó a agredir nuevamente en eso solté el alambre de púa y este sujeto se cae al suelo, como pude sal corriendo del sitio y llegue donde estaba reunida, me comenzaron a pregunta lo que me sucedió cuando llega YONAIKER BARRIOS(sic) todo agresivo y me comenzó amenazar que ocasionarme más daños tanto mi persona como mis hijas ya que vivimos solas en nuestra casa. Esto aunado al Examen médico Forense que establece: Lesión Equimotica en Región de la mucosa Oral, con excoriación labial en el área externa izquierda con aumento generalizado de volumen en mucosa oral. Lesión excoriada de arrastre en región sacro lumbrar(sic) de aproximadamente 4x3 cm de diámetro. Lesión contusa en Región toráxico y antebrazos. Lesión Contusa con excoriación de 1,5 cm, en Región maleolar derecha con aumento de volumen generalizado. CONCLUSIONES: ESTADO GENERAL: BUENA, TIEMPO DE CURACION: 07 DIAS.
PRIVACION DE OCUPACIONES: 07 DIAS A PARTIR DEL SUCESO, ASISTENCIA MEDICA: NO, TRANSTORNO DE FUNCION: NO, CICATRICES: NO, CARÁCTER: LEVE.
En cuanto a la precalificación jurídica de VIOLENCIA FISICA(sic), prevista y sancionada en el artículo 42 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, este Tribunal la DESESTIMA(sic), toda vez, que las mismas, es decir, las lesiones, forman parte del delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, concatenado con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, por lo tanto, las mismas, es decir, las lesiones se subsumen en el delito de violencia sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, concatenado con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, en consecuencia NO SE ADMITE la imputación fiscal por dicho delito. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la Medida(sic) Coerción(sic) Personal(sic), solicitada por la representación fiscal al imputado YONAIKER JESUS BARRIOS(sic), es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
Artículo 236. “...El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1 - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor, o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...” (Negrillas del Tribunal).
A los fines de precisar el cumplimiento de los extremos señalados en la norma antes inserta, se observa:
Primero: En el presente caso, nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos que dieron inicio a la presente investigación se suscitaron en fecha 01-04-2019, tal como consta en acta de denuncia suscrita por la víctima.
Segundo: Quien aquí decide en cuanto que existen fundados elementos de convicción para estimar que él imputado ha sido autor en la comisión solo del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic), previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, concatenado con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, y no en el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Estos fundados elementos de convicción la constituye la denuncia formulada por la ciudadana Prudencia del Carmen Falcón Rivero, el Acta de Aprehensión del imputado Yonaiker Jesús Barrios, y el examen médico Forense.
En cuanto al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad este Tribunal considera que no están cumplidos los extremos legales para presumir peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad. En relación al peligro de fuga hay que atender a lo previsto en el parágrafo primero que establece el peligro de fuga solo para los delitos con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, el cual no es el caso presente, por cuanto el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic), previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, concatenado con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, que hay que analizar conjuntamente con el artículo 82, ejusdem, que establece que en el delito en tentativa la pena se rebajara de la mitad a las dos terceras partes, siendo que la violencia sexual tiene una pena mínima de 10 años y una máxima de 15 años, nos da una mínima de 5 años y una máxima d(sic) años y medio, extremo éste último muy lejos de los 10 años que exige el mencionado parágrafo 1° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar el peligro de fuga.
En relación a la obstaculización en la búsqueda de la verdad la Representante del Ministerio Publico(sic), no aporto ningún elemento de que el imputado le sea acreditado “Un hecho punible que merezca pena privativa de id y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; tal como lo exige el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todas las razones expuestas este Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado(sic) Portuguesa, Extensión Acarigua, NO ADMITE (sic)la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD(sic), por no encontrarse llenos los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual el cuantun(sic) de la pena del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic), previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, concatenados con el articulo 80 en su primer aparte del Código Penal, la pena a aplicar es prisión de diez a quince años por consiguiente al realizar la rebaja correspondiente de la pena aplicable, correspondería a cinco años en su límite mínimo y siete años y medio en su límite máximo, no excediendo la pena de 10 años para la Privación de Libertad. Y ASI SE DECIDE.
Quien aquí juzga impone al imputado YONAIKER JESUS BARRIOS(sic), la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD(sic) establecido en el artículo 242 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas cada 15 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado(sic) Portuguesa Extensión Acarigua, por considerar quien aquí decide: En Primer Lugar: Que razonablemente esta(sic) satisfecha la aplicación de la medida menos gravosa, por considerar que no existe peligro de fuga de dicho ciudadano en virtud de tener arraigo en el país, un determinado domicilio, residencia habitual, asiento de familia y en el presente asunto el termino máximo no excede de diez años. Por otra parte NO existe Peligro de Obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado no destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, aunado al hecho de que la pena máxima no excede ni siquiera del límite de 8 años la cual lo hace un delito de carácter municipal, es decir, se le aplica el procedimiento de los delitos menos graves, previstos en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedimientos en los cuales las medidas cautelares son la regla y no la excepción.
Esta Juzgadora para resguardar la integridad física de la víctima, decretó de igual modo las MEDIDAS DE PROTECCION(sic) establecidas en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, consistente en la Prohibir(sic) o restringir al presunto agresor, el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, y Prohibir que el presunto agresor, por si (sic)mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia. Este Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, una vez oído el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…”
(…Omissis…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la ciudadana Fiscal de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, abogada Lorena Valderrama ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2019 y fundamentada en la misma fecha, por parte de la Jueza del Tribunal de Primera Instancia Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua en audiencia de presentación de imputado mediante la cual acordó la libertad bajo el cumplimiento de medida de coerción personal consistente en la obligación de presentarse cada quince (15) días ante la Unidad de Alguacilazgo, al ciudadano Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad N° (...).
No obstante, de la revisión exhaustiva del acta de audiencia de aprehensión en flagrancia, se logra evidenciar que el recurrente no determina con precisión el o los vicios por los cuales objeta la decisión, sin embargo, en ejercicio de la potestad revisora establecida en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta Corte de Apelaciones procede a conocer del presente recurso
Ahora bien, es importante mencionar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:
“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.
Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, el artículo in comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de los Procedimientos Especiales y específicamente se refiere al Procedimiento Abreviado, sin embargo, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le otorgó a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez, el legislador mantiene asentado en el artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado Recurso de Apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

No obstante, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:
“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el Recurso de Apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo…”
Por consiguiente, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez o Jueza de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Es necesario destacar, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, la vindicta pública, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez o Jueza de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem.
A tal efecto, señala el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Artículo 242.-Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas siguientes:
(…Omissis…)
De manera tal, el Juez o Jueza de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un Recurso de Apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

Por lo tanto, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social, Democrático, de Derecho y de justicia, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.
Tomando en cuenta que, en esta fase del proceso al Juez o Jueza de Control, lo que le corresponde es evaluar la legalidad de los procedimientos que ante él se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho.

Así pues, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:

“…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…” (Negrita, subrayado y resaltado de esta Corte).
En este sentido, en virtud de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos, a saber:
1) El fumus boni iuris, referido a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado; así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez o Jueza de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
2) El Periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce en que el imputado, valiéndose de su libertad, pueda obstaculizar, entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación.
Ahora bien, de la lectura de la decisión publicada en fecha 03 de abril de 2019, ut supra transcrita, esta Alzada constata que la Jueza a quo analizando el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, valorando igualmente los elementos de convicción ofrecidos por la representación fiscal, precisó que en el caso concreto se estaba en presencia de la presunta comisión del delito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del delito de violencia sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal y finalmente consideró que no se encontraban llenos los extremos legales para presumir el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.
En este mismo sentido, y conforme a los mismos fundamentos, determinó igualmente el Tribunal a quo que no concurre al peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se establece peligro de fuga solo para los delitos con penas privativas de libertad cuyo máximo sea igual o superior a diez (10) años, el cual no se encuentra presente en este caso, por cuanto el delito imputado al ciudadano Yonaiker Jesús Barrios, no excede los diez (10) años que exige el el presupuesto previsto en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, por aplicarse la pena de un delito ejecutado en forma inacabada, ya que la imputación se realizó bajo la forma inacabada de tentativa.
Considerando la Jueza a quo, de la siguiente manera:
(…Omissis…)
“…Primero: En el presente caso, nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos que dieron inicio a la presente investigación se suscitaron en fecha 01-04-2019, tal como consta en acta de denuncia suscrita por la víctima.
Segundo: Quien aquí decide en cuanto que existen fundados elementos de convicción para estimar que él imputado ha sido autor en la comisión solo del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic), previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, concatenado con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, y no en el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Estos fundados elementos de convicción la constituye la denuncia formulada por la ciudadana Prudencia del Carmen Falcón Rivero, el Acta de Aprehensión del imputado Yonaiker Jesús Barrios, y el examen médico Forense.
En cuanto al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad este Tribunal considera que no están cumplidos los extremos legales para presumir peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad. En relación al peligro de fuga hay que atender a lo previsto en el parágrafo primero que establece el peligro de fuga solo para los delitos con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, el cual no es el caso presente, por cuanto el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic), previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, concatenado con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, que hay que analizar conjuntamente con el artículo 82, ejusdem, que establece que en el delito en tentativa la pena se rebajara de la mitad a las dos terceras partes, siendo que la violencia sexual tiene una pena mínima de 10 años y una máxima de 15 años, nos da una mínima de 5 años y una máxima d(sic) años y medio, extremo éste último muy lejos de los 10 años que exige el mencionado parágrafo 1° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar el peligro de fuga.
En relación a la obstaculización en la búsqueda de la verdad la Representante del Ministerio Publico(sic), no aporto ningún elemento de que el imputado le sea acreditado “Un hecho punible que merezca pena privativa de id y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; tal como lo exige el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todas las razones expuestas este Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado(sic) Portuguesa, Extensión Acarigua, NO ADMITE (sic)la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD(sic), por no encontrarse llenos los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual el cuantun(sic) de la pena del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA(sic), previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, concatenados con el articulo 80 en su primer aparte del Código Penal, la pena a aplicar es prisión de diez a quince años por consiguiente al realizar la rebaja correspondiente de la pena aplicable, correspondería a cinco años en su límite mínimo y siete años y medio en su límite máximo, no excediendo la pena de 10 años para la Privación de Libertad. Y ASI SE DECIDE…”
(…Omissis…)

Basado en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control no admite la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, decretando una medida cautelar sustitutiva de libertad, al imputado Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad N° (...), en situación de flagrancia, con respecto a la comisión del delito de Violencia Sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Prudencia del Carmen Falcón Rivero, observándose conclusión a la cual llegó la Jueza a quo analizando las circunstancias de la aprehensión, en atención a la denuncia interpuesta por la víctima, al acta policial donde se dejó constancia de la detención del imputado e informe médico forense.
De igual forma, analizando el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente los elementos de convicción, la Jueza quo consideró que se encontraba lleno el requisito relativo al fumus bonis iuris, pero no se encontraba lleno el requisito de periculum in mora, de acuerdo al primero la existencia de suficientes elementos de convicción ofrecidos por la representación fiscal en contra del imputado Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad N° (...), para atribuirle la presunta comisión del delito de Violencia Sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal y de acuerdo al segundo por la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación y así lo dejo asentado en su fundamentación.
Efectuado el análisis anterior, considera esta Alzada que en el presente caso, con ocasión de la decisión recurrida, no se verifican violaciones relativas a la oralidad, inmediación y concentración, ni quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión; observándose igualmente que el sentenciador de instancia observó y aplicó correctamente las normas procesales contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, aprecia esta Alzada que la jueza de la recurrida expuso claramente las razones y los motivos de hecho y de derecho que lo llevaron a decretar medida sustitutiva de libertad al precitado ciudadano.
De modo que el razonamiento empleado por la Jueza de Control para decretar al imputado citado en autos, una medida sustitutiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho, así mismo considera esta Alzada que la decisión recurrida, no adolece de ninguno de los vicios contenidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que de alguna manera cause violaciones y gravámenes al prenombrado ciudadano.
Por lo tanto, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le decretó Medida Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación cada 15 días por ante la unidad de alguacilazgo de dicho tribunal, al ciudadano Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad N° (...), al haber considerado que no existía el peligro de fuga en virtud que la pena a imponer por la comisión del delito de violencia sexual en grado de tentativa no es superior a los diez años, en consecuencia no se configuró el presupuesto exigido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo al considerar que no existía peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 ejusdem,, por lo que se verificó que la Jueza A Quo al establecer que el delito ejecutado en forma inacabada tenía un quantum de la pena inferior a los diez (10) años, ponderó la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando igualmente con esta medida que no se genere impunidad, por lo que se acuerda declarar sin lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana abogada Lorena Valderrama, en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 03 de abril de 2019 y fundamentada en la misma fecha. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, en los términos aquí expuestos. Y así se decide:
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:
Primero: Declara sin lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana abogada Lorena Valderrama, en su carácter de Fiscal Octava de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 03 de abril de 2019 y fundamentada en fecha 03 de abril de 2019, mediante la cual decretó medida sustitutiva de libertad al ciudadano Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad N° (...).
Segundo Queda confirmada en todas y cada una de sus partes la decisión apelada, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del estado Portuguesa, extensión Acarigua.
Tercero: Por cuanto el presente recurso fue ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo en la audiencia oral de presentación, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; dando cumplimiento a lo consagrado en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la libertad inmediata del Yonaiker Jesús Barrios, titular de la cédula de identidad N° (...). Líbrese Boleta de Libertad.
Publíquese, diarícese y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los catorce (14) días del mes de mayo del 2019. Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Abg.Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez

LA JUEZA INTEGRANTE, EL JUEZ INTEGRANTE,
Abg.Milagro Pastora López Pereira. Abg. Orlando José Albujen Cordero.
(PONENTE)
SECRETARIA,
Luissana Santeliz Sánchez
En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_________ siendo las ______
SECRETARIA,
Luissana Santeliz Sánchez.