I

Por recibida demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, se observa en la Sección IV del escrito libelar que la parte actora solicitó medida cautelar innominada de prohibición de cierre de sus operaciones comerciales de las demandadas JULIUS BAER CONSULTORES, S. A., JULIUS BAER INVEST LTD, JULIUS BAER HOLDING LTD, BANK JULIUS BAR & Co. AG, en la República Bolivariana de Venezuela o disolverla o extinguirla, hasta tanto conste plenamente el cumplimiento de sus obligaciones laborales con el ciudadano MATTHIAS KRULLL y medida de embargo preventivo sobre los bienes del patrono, que sirvan de garantía para el pago del monto demandado. Al efecto, se ordenó la apertura del presente cuaderno separado, a los fines del debido pronunciamiento.

II

En este orden de ideas, el artículo 137 de la LOPTRA establece que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución podrá acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, es decir, lo que se pide o reclama a través de un juicio, debe entenderse entonces que es necesario para acordar la medida y que ésta pueda ser conocida o analizada, la existencia de un juicio pendiente. En tal sentido, el Dr. Rafael Ortíz-Ortíz en su obra El Poder Cautelar General y las medidas innominadas (p. 274) señala:

“Las condiciones formales de validez de las medidas cautelares o requisitos de admisibilidad son: a) la existencia de un juicio pendiente; b) la moral, las buenas costumbres o una disposición expresa de la ley; y c) el interés general o colectivo (…)

Tradicionalmente se ha señalado, tanto en la doctrina como en jurisprudencia que el pendente litis constituía un requisito de procedencia de las medidas cautelares; en realidad el problema no es si “procede” o no, sino que la petición cautelar no puede ser “conocida” o “analizada” (resuelta en términos judiciales) si no existe un juicio pendiente, es decir, una pretensión que hubiese sido admitida previamente. Efectivamente, la regla general en nuestro Derecho es que las medidas cautelares solo puede solicitarse en el marco de un procedimiento jurisdiccional iniciado o en curso…”

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar los extremos legales previstos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para determinar la procedencia o no de las medidas solicitadas.

Artículo 137: “A petición de parte, podrá el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”

Adminiculado dicho artículo, con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, norma de aplicación analógica por disposición expresa del artículo 11 de la norma adjetiva laboral.

Artículo 585: “las medidas preventivas establecidas en ese Título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así entonces, los requisitos de procedencia de estas medidas a los que se refiere la legislación patria son: la presunción del buen derecho (fumus boni iurus) y el riesgo manifiesto (periculum in mora) de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En lo que respecta a la presunción del buen derecho, se entiende que el juez debe presumir que el contenido de la sentencia será de condena, y que la medida preventiva que se decrete va a garantizar el resultado del embargo ejecutivo.

Sobre el periculum in mora, se ha establecido la existencia de un riesgo manifiesto que conlleve a la ilusoriedad del fallo. Estos dos requisitos, son los únicos que pueden justificar que se dicten medidas cautelares sin contar con la presencia de la otra parte, adoptando como sistema de oposición y defensa el sistema diferido.

Ahora bien, al revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud, con relación al primer requisito de procedencia de la solicitud realizada, el Fumus boni iuris: que literalmente significa “humo de buen derecho”, a criterio de quien decide lo que se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es una posición jurídica que posea el solicitante de la medida y que por el hecho de poseerla es tutelable, es decir, si manifiesta que es trabajador, lo mínimo que debe acompañar es, al menos, un documento que le acredite como tal, toda vez que el derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.

En lo que respecta al segundo requisito, el Periculum in mora: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia no pueda ser ejecutada; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad o evitar un daño irreparable. Se debe acreditar entonces que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, en riesgo la feliz culminación del juicio principal.

Si bien, la parte solicitante puede utilizar todos los medios de prueba para acreditar ambos requisitos, lo que exige el Código es que el Juez debe tener por lo menos una presunción de la existencia del buen derecho y el peligro de ilusoriedad del fallo, por lo que se procede a revisar los recaudos que acompañan el referido escrito, apreciándose lo siguiente: por una parte que el fumus boni iuris del presente caso se vincula a que el tema que corresponde decidirse en la causa principal correspondiente al pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales del ciudadano MATTHIAS KRULL con ocasión de la presunta relación laboral con las entidades de trabajo demandadas, trayendo el solicitante como elementos demostrativos las documentales identificadas “C”, “D”, “E” y “F”, referidas a: desglose de reporte de empleado, recibos de pago de salario, contrato de trabajo y referencia provisional, las cuales hacen nacer en quien suscribe la presunción preliminar del derecho tutelable. Así se establece.

Del mismo modo, en lo atinente a la existencia del periculum in mora, se acompañan a la solicitud de medida cautelar documentales marcadas “H” e “I”, referidas a correos electrónicos y hechos noticiosos publicados en prensa digital que denotan acciones desplegadas por las demandadas, que hacen presumir gravemente que en la causa principal pudieran las demandadas burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia que se espera. Así se establece.