TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, 15 de mayo de 2023
213º y 164º
Asunto: KG02-R-2021-000001
Asunto provisional: KP01-R-2021-000188
Asunto principal: 2C-2020-000489
Jueza ponente: Abogada, Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Recurrente: Ciudadana abogada, Jholeesky Villegas Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.076, en su carácter de defensora privada del ciudadano Nelson Rojas Lucena, titular de la cédula de identidad V-15.484.261.

Recurrido: Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con sede en San Felipe.

Imputado: Nelson Rojas Lucena, titular de la cédula de identidad V-15.484.261.

Delito: Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Víctima: Adolescente de 13 años de edad (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Motivo de conocimiento: Recurso de apelación de auto.

CAPITULO PRELIMINAR

En fecha 23 de julio de 2021, se recibe el presente recurso de apelación de auto en la sede de esta Corte de Apelaciones, por la ciudadana abogada, Jholeesky Villegas Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.076, en su carácter de defensora privada del ciudadano Nelson Rojas Lucena, titular de la cédula de identidad V-15.484.261, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar, celebrada en fecha 25 de septiembre de 2020 y publicada su fundamentación en fecha 28 de septiembre de 2020, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con sede en San Felipe, en la causa penal signada con el alfanumérico 2C-2020-000489, mediante el cual, sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión, declara sin lugar la excepción propuesta por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al cumplimiento del artículo 308, numerales 1, 2, 3 y 5 ejusdem, se declara con lugar la excepción opuesta en cuanto al cumplimiento del numeral 4 del artículo 308 ejusdem, por lo que se admite parcialmente la acusación por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad y finalmente ordena el auto de apertura a juicio; siendo recibido en esta Corte de Apelaciones, asignándose la nomenclatura KP01-R-2021-0000011 (provisional), cuya ponencia correspondió según distribución realizada en forma manual por no contar con el Sistema Informático JURIS 2000, a la Jueza Suplente, abogada Mariela Josefina Peraza, quien en esa misma fecha se abocó al conocimiento del asunto.

En fecha 26 de julio de 2021, esta Corte de Apelaciones una vez realizada la revisión exhaustiva de las actuaciones, insertas en el cuaderno recursivo observa que no riela inserta copia certificada de la decisión objeto de apelación, la cual era necesaria para que esta Corte de Apelaciones pueda emitir la decisión correspondiente. En ese sentido se acordó devolver el presente asunto al tribunal de origen, a los fines de que fuera agregada al presente cuaderno recursivo, librándose para tales fines en fecha 30 de julio de 2021 oficio N° 0382-2021.

Precisado lo anterior, en fecha 21 de febrero de 2022, reingresa el asunto penal, encontrándose como jueza integrante de la Corte de Apelaciones, la ciudadana abogada Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez, dictándose en fecha 23 de febrero de 2022, auto en el cual se establece que no consta en autos, las copias certificadas de la práctica efectivas de las boletas de notificación libradas a las partes a los fines de hacer de su conocimiento de la decisión emitida en fecha 28 de septiembre de 2020, en virtud que aún y cuando la decisión fue dictada dentro del lapso, la juzgadora ordena la notificación, estando condicionado el inicio del lapso para la interposición del recurso de apelación a la práctica efectiva de la última boleta de notificación, en consecuencia, se ordena la devolución a objeto que se anexen las practicas efectivas de las boletas de notificación y anexar un nuevo cómputo procesal, librándose en fecha 02 de marzo de 2022 Oficio N° 0104-2022.

En fecha 30 de marzo de 2023, reingresa el cuaderno recursivo a esta Corte de Apelaciones, sin oficio de remisión, verificándose la realización de las correcciones solicitadas.

En fecha 04 de abril de 2023, se admite el presente recurso de apelación, ahora bien, esta Corte de Apelaciones en fecha 14 de abril de 2023, acuerda por auto requerir a la Jueza regenta del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del estado Yaracuy, copias certificadas del escrito de contestación de la acusación y promoción de pruebas, debido a que esta alzada observa que una de las denuncias realizadas versa sobre la falta de motivación al no señalarse la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por la defensa, por lo que a los fines de evaluar y resolver la precitada denuncia es necesario obtener la certeza si existió en el contenido del escrito de contestación de la acusación la promoción de medios de pruebas, por ende, se acuerda oficiar al tribunal antes mencionado, según oficio N° 0444-2023 de fecha 17de abril de 2023.
De esta manera, se deja constancia que en fecha 08 de mayo de 2023, se recibe la información requerida por medio del correo institucional de la ponente de la causa, por lo que encontrándonos dentro del lapso de ley, se procede a emitir el siguiente pronunciamiento:
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05 de octubre de 2020, la ciudadana abogada Jholeesky Villegas Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.076, en su carácter de defensora privada del ciudadano Nelson Rojas Lucena, titular de la cédula de identidad V-15.484.261, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar, celebrada en fecha 25 de septiembre de 2020 y publicada su fundamentación en fecha 28 de septiembre de 2020, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con sede en San Felipe, argumentando que se ha acusado un gravamen irreparable al imputado al decretarse sin lugar las nulidades solicitadas, resaltando que la detención del ciudadano Nelson Rojas Lucena se realizó sin que existiese una orden de aprehensión expedida por una autoridad judicial, por otro lado señala que la imputación del delito realizada por el Ministerio Público viola el Principio de Legalidad ya que no señala los elementos de convicción que exculpan al acusado, ya que a pesar de que la adolescente tiene 13 años de edad (…) “ usa un lenguaje inusual, lo que hace presumir que tiene plena conciencia de su obrar y actuar (…)” , considerando que esta circunstancia hace que la conducta desplegada por el ciudadano Nelson Rojas Lucena, sea atípica, por tanto (…) “ no puede encuadrarse su conducta en el tipo penal establecido en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)” .

Resalta la recurrente que en el supuesto que hubiese ocurrido un acto carnal entre la adolescente y el ciudadano imputado, esta conducta se ajusta a lo establecido en el artículo 378 del Código Penal, sin embargo, acota (…) “la existencia de criterios en cuanto a la derogatoria de este artículo con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)” afirmando posteriormente que no existe derogatoria del artículo 378 del Código Penal.

Continúa narrando la recurrente que en el supuesto de haberse producido un acto carnal, ese fue consentido por la adolescente, ya que (…) “no existen criterios para determinar que su voluntad haya sido vulnerada manipulada o influenciada para consentir dicho acto sexual (…)”.

En el escrito de apelación la recurrente afirma que la adolescente se comporta con madurez, utilizando como criterio para considerar la madurez (…) “hasta el punto de usar un lenguaje inapropiado para su edad (…)”, recalca que el hecho vivido por la adolescente es responsabilidad de sus padres por no cumplir con la garantía de resguardo y vigilancia a la adolescente en los términos establecidos en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En relación a la solicitud de nulidad ratifica la solicitud en virtud que la acusación no se presentó “(…) en el lapso establecido en el parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud que se ordenó seguir el procedimiento ordinario y lo correcto era el procedimiento especial de la Ley”(…), por tanto el ciudadano Nelson Rojas Lucena, estuvo privado ilegítimamente de libertad.

Finalmente arguye la recurrente que el auto fundado tiene el vicio de falta de motivación en virtud que la jueza al ejercer el control material y formal de la acusación (…) “no estableció las derivaciones y motivaciones que posibilitaron subsumir los hechos al derecho (…)”, considerando que la jueza no decanta los elementos de convicción que determinen la viabilidad de la acusación. Asimismo (…) “no señala las pruebas ofrecidas por la defensa que fueron admitidas (…)”.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 25 de septiembre de 2020, se celebra audiencia preliminar por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con sede en San Felipe, en la causa penal signada con el alfanumérico2C-2020-000489, por la presunta comisión del delito Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en fecha 28 de septiembre de 2023 realiza la publicación de la fundamentación de la decisión en los siguientes términos:
...Omissis...
Celebrada como ha sido en fecha 25/09/2020 la Audiencia Preliminar, en el asunto identificado con el alfanumérico: 2C-2020-000489 corresponde a este Tribunal de primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N°04, publicar en extenso los fundamentos de hecho y de derecho de la AUDIENCIA PRELIMINAR, en la causa seguida al ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, natural de Yaritagua estado Yaracuy, fecha de nacimiento 16/09/1980, de 40 años de edad, profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° V-15.484.261,l residenciado en el Sector 24 de Julio, calle 09, con avenida 08, casa número 06 Municipio Independencia, estado Yaracuy; por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 Numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con la agravante del artículo 217 de Ley Orgánica para la Protección del (Sic) Niño (Sic), Niña (Sic) y Adolecentes; procediendo a realizarla en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Una vez finalizada la exposición de las partes en la audiencia Preliminar, corresponde al Juez de Control analizar el artículo 313 de la ley adjetiva penal, el cual establece las cuestiones sobre las cuales debe decidir el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, tomando en consideración que, la Sala de casación Penal del Tribunal de la República, conforme a la sentencia N°167 dictada por en fecha 21 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estableció la finalidad de la audiencia preliminar indicando lo siguiente (…)

Este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento en cuanto a la admisión del escrito acusatorio de fecha 27/08/2020, presentado por la Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Abg. Zulay Pérez, en contra del ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA… por la comisión del delito de ACTO CARNAL DE VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia con agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumple con los requisitos de forma y de fondo establecidos en los artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a comprobar los mismos de la siguiente manera:

Se constata, que le escrito de acusación identifica plenamente al ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, así como a lo (Sic) Defensa (Sic) y de la víctima, de igual manera hace una relación clara, precisa y circunstancias de tiempo, Lugar y modo de cómo ocurrieron los mismos.
El Ministerio Público fundamenta su acusación, en las actuaciones prácticamente durante la investigación expresando los elementos de convicción que la motivan. Ofreció los medios de pruebas e indicó su pertinencia y necesidad.

Por último, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, expresa el precepto jurídico aplicable, tal como lo son los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 Numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una vida Libre de Violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumple con los requisitos de forma y de fondo establecidos en los artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penaly por último se solicita se dicte auto de apertura a juicio oral y público y se mantenga la medida privativa de libertad impuesta.
Por consiguiente, se puede constatar del escrito acusatorio interpuesto en fecha 07/08/2020, ante la unidad de Recepción y distribución de documentos de este Circuito Penal, específicamente en el Capítulo II, denominado “LA RELACION CLARA, PRECISA CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO”, lo siguiente “En el mes de enero de 2020, fecha imprecisa, la adolescente WILIANNA ALEJANDRA OJEDA LOPEZ, de 13 años de edad, se encontraba en la residencia de su abuela ubicada en la Urbanización (sic) 24 de Julio, del Municipio Independencia del Estado (sic) Yaracuy, lugar que frecuentaba mucho el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, ya que es vecina de la misma, es el caso que dicho ciudadano comenzó a abordar a la adolescente y a cortejarla, diciéndole que estaba muy bonita, que le gustaba mucho, que tenía una piernas muy bonitas que estaba enamorado de ella y en una oportunidad le entrego un papel con su número de teléfono anotado, diciéndole que lo llamara o le escribiera, la adolescente no le había escrito porque no tiene teléfono celular, hasta el día 13 de Febrero (sic) de 2020, que le pidió el teléfono prestado a un compañero y le escribió al ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, quien comienza a escribirle que ella le gusta mucho y que estaba enamorado de ella, y ella le responde que también gusta de él, al siguiente día el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, pasa buscando a la adolescente en el liceo donde ella cursa estudios, y se van en el vehículo del mismo, llegan hasta una gasolinera donde él se estaciona comienza a decirle que se va a casar con ella porque está enamorado, y le dice a la adolescente que lo bese, ella lo besa, comparten un rato juntos y luego el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, la lleva y la deja a unas cuadras antes de la residencia de la adolescente, el siguió escribiéndole al celular del compañero de la adolescente y le mandaba a decir que la iba a pasar buscando al liceo pero como ella tenía clases, no se iba con él, hasta el día 13 de marzo de 2020, que suspenden las clases, es cuando ella se comunica con el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA y este minutos más tarde la pasa buscando al liceo en su vehículo la lleva a dar unas vueltas y luego le dice que la va a llevar hasta la residencia de el (sic) para que estén solos, ella accede y se dirigen hasta en Sector (sic) 24 de Julio, calle 09 con avenida 08, casa número 06, Quitaba (sic) de encima, ella se levanta y le dice que se quería ir, en la agarra por el brazo, le dice que se quedara tranquila que no pasaba nada, la acuesta nuevamente y se le monta encima, pero como seguía sintiendo dolor, ella se vuelve a quitar, él le dice que eso es normal, que se quede tranquila, la vuelve a acostar y le pasa un pañito para que ella lo mordiera y en ese momento le introduce los dedos en sus genitales, ella seguía sintiendo dolor, y decide levantarse nuevamente, se viste y le dice que se quiere ir, el (sic) la responde que no va a pasar a nada, que él se va a casar con ella, pero ella baja y lo espera en el vehículo, el (sic) baja y la lleva hasta cerca de su residencia, pero no le habló en todo el camino, cuando ya están cerca de la residencia de la adolescente, el (sic) le dice que le dé un beso, ella se lo da se baja del vehículo, y se va a su residencia, desde ese momento no se comunicó más con el (sic) hasta el día 04 de junio de 2020, que la adolescente pide un teléfono prestado y le escribe nuevamente” al ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, el comienza a responderle y decirle que la va a pasar buscando, que si estaba sola pada el ir, hasta su casa, ella le comenta que estaba esperando que su mama llegara y él le dice que va para casa la adolescente le responde que porque en cualquier momento iba a llegar su mama, pero el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, igual fue hasta la residencia de la adolescente, ella le abre la puerta y el entra y le pregunta que si su progenitora tenia rato ya afuera, y si iba a tardar mucho, ella le dice que ya debe estar a punto de llegar, él le da un beso y se va, y le dice que va a estar pasando por su residencia y le iba a tocar corneta, y que si ella se encontraba sola se asomara por la ventana para el llegar hasta su casa, y aso lo estuvo haciendo, pero la adolescente no salía porque su progenitora siempre se encontraba en la casa, asimismo cada vez que ella iba para que su abuela en el Sector (sic) 24 de Julio lugar donde el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA reside este comenzaba a hacerle señas, diciéndole que lo llamara o le escribiera, pero la adolescente no lo hacía porque le daba miedo. El día 30 de junio de 2020en horas de la tarde la adolescente se encontraba con sola con su hermana pequeña, y el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA lo sabía porque ese mismo dia (sic) le estaba haciéndola carrera al progenitor de la adolescente, por tal motivo se acerca hasta la residencia de la adolescente, le toca corneta y ella se asoma él le hace seña desde su vehículo y le dice que entretenga a su hermana, ella le dice que no, el (sic) le pide agua y ella va a buscarle el agua y coloca mientras tanto a la niña en su corral, le pasa el agua y luego de tomársela, el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, la toma por la mano la lleva hasta un pasillo y comienza a besarla, trata de llevársela hasta una de las habitaciones, pero ella no dejo que lo hiciera, el se va hasta la puerta de la entrada y la abraza fuertemente, y le dice que iba a estar pasando siempre y que le avisara de cualquier teléfono que pidiera prestado, cuando ella estuviese sola y se fue, y desde ese día no lo vio más, pero la adolescente le había contado todo mediante las redes sociales (FACEBOOK) a una hermana que se encuentra en Colombia, que tenía una relación sentimental con un hombre de 39 años además de todo lo que le había pasado con él, y dejo la página abierta en fecha 05 de julio de 2020, la progenitora de la adolescente revisa sus conversaciones y descubre todo lo que estaba pasando, le comenta al progenitor de la adolescente y esta al tener conocimiento interroga a la adolescente, quien al principio niega todo, pero luego les informa que si tenía una relación con el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, con quien ese mismo día su progenitor se encontraba compartiendo, este sale inmediatamente a buscar al NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, quien se acerca y cuando el progenitor le pregunta que le pasaba con su hija, que él ya sabía que le gustaban las menores de edad, porque en la actualidad tenía una pareja de 15 años, con quien comenzó su relación cuando tenía 13 años de edad, este niega todo y comenta delante de la adolescente que él no tenía nada que ver con ella, ellos conversan y el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, se va pero la progenitora de la adolescente comienza nuevamente a interrogarla, hasta que la adolescente le confirma que si le gustaba el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA y ya había tenido relaciones sexuales con él. En fecha 08 de Julio de 2020, los progenitores de la adolescente se dirigen hasta el Servicio de investigación Penal Policía del estado Yaracuy a los fines de formular la denuncia, donde luego de tener conocimiento de los hechos en fecha 13 de julio de 2020, conforman una comisión integrada por los funcionarios SUPERVISOR JEFE TONY RIOS, SUPERVISOR WUILMER LEGÓN, SUPERVISOR AGREGADO JHOAN COLMENAREZ OFICIAL MOISES ANZOLA, quienes se dirigen hasta el Sector 24 de julio calle 09 con avenida 08 casa número 06 Municipio Independencia, estado Yaracuy, a las fines de ubicar, identificar y aprender al ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, una ve ubicado este ciudadano es aprendido y puesto a la orden del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

Por lo antes expuesto, esta Juzgadora pasa emitir el siguiente pronunciamiento PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la nulidad invocada por la defensa privada, en cuanto a la aprehensión de los supuestos de la no flagrancia, por cuanto no se evidencia violación de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales en las actas, toda vez que la aprehensión del imputado se realizo (Sic) ajustada a Derecho, ya que como lo establece el Artículo (Sic) 96 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una vida Libre de Violencia, una vez que el órgano receptor de la denuncia tiene conocimiento del hecho se debe dirigir al lugar del suceso y practicar la aprehensión, y de tal forma se practico (Sic) el procedimiento en el presente caso. En relación a la prueba anticipada, se puede evidenciar en el dossier que el ciudadano imputado de autos, firmo el acta; en consecuencia se declara sin lugar la nulidad invocada. En torno al procedimiento, se observa que en la audiencia de presentación se acordó el procedimiento ordinario, manifestando la defensa que lo correcto era la aplicación del procedimiento especial conforme reza el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que señala que el Juzgamiento de los de (sic) que trata esta Ley, se seguirán por el procedimiento especial, aun en los supuestos de flagrancia; ahora bien, estimo la juez en su oportunidad decretar el procedimiento ordinario conforme al último supuesto establecido en el artículo 97 ejusdem elcual establece una salvedad “con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 82 de esta ley (Sic), cuando se hayan otorgado medidas privativas del lapso de ley (Sic). En relación a la excepción del artículo 28.4 literal I, se admite el escrito de excepciones conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declara sin lugar excepción opuesta conforme al artículo 308 numerales 1, 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarándose con lugar la excepción del artículo 28.4 literal I, con relación al artículo 308 numerales (Sic) 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el precepto jurídico aplicable; en el cual se destaca que la (Sic) una vez evaluado los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público se pudo evidenciar que la conducta desplegada por el imputado en cuadra en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una vida libre de Violencia, visto que la adolescente tenía 13años para el momento en que suceden los hechos es por lo que admite PARCIALMENTE la Acusación (Sic), visto que de los hechos narrados; se observa quien aquí juzga que de los hechos y elementos presentados por la representación fiscal la conducta desplegada por el imputado en cuadra en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, visto que la adolescente tenía 13 años para el momento en que suceden los hechos.

Una vez resueltos los puntos previos esta juzgadora en aplicación al control material que debe realizarse del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2, del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada en fecha 27/08/2020, por el Ministerio Público en contra del ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, natural de Yaritagua estado Yaracuy, fecha de nacimiento 16/09/1980 de 40 años de edad, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° V-15.484.261, residenciado en el Sector (sic) 24 de Julio, calle 09 con avenida 08, casa número 06, municipio Independencia, estado Yaracuy, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 Numeral 2 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con la agravante del artículo 217 de Ley Orgánica para la Protección del (Sic) Niño (Sic), Niña (Sic) y Adolecentes, por considerar que dicho escrito acusatorio cumple con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio por considerar que las mismas son licitas, necesarias y pertinente a los fines de un eventual juicio oral y público, a objeto de esclarecer la verdad que es el fin del proceso.

TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES

• DECLARACION del funcionario OFICIAL MOISES ANZOLA, adscrito al Servicio de Investigación penal, Policía del estado Yaracuy.
• DECLARACION de la Dra. MARILENA RODRIGUEZ PINEDA.
• DECLARACION de los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO JHOAN COLMENAREZ Y OFICIAL MOISES ANZOLA, adscritos al Servicio de Investigación penal, Policía del Estado Yaracuy.
• DECLARACION testimonial de la adolescente WILIANNA OJEDA.
• RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 356-2355-0516-2020, realizado en fecha 13 de Julio de 2020.
• INSPECCION TECNICA N° IT-0256-20, de fecha 13 de Julio de 2020.
• INFORME PSICOLOGICO, de fecha 16 de Julio de 2020, suscrito por la Licda. ILIANA ANTONIETA HENRIQUEZ RUMBOS.
• ACTA DE AUDIENCIA ESPECIAL DE PRUEB ANTICIPADA, realizada en fecha 07 de agosto de 2020 ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (Sic) Yaracuy.
• OFICIO N° YA-F8-0357-2Q20, de fecha 20 de Agosto.

Por tal razón, admitida como fue PARCIALMENTE el escrito acusatorio y totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, las cuales hizo suyas la defensa técnica de conformidad con el Principio de la Comunidad de la Prueba, siempre y cuando favorezcan a su patrocinado, SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal…Asimismo, se acordó el mantenimiento de la medida privativa de libertad acusado de auto NELSON ISAAC ROJAS LUCENA así como su sitio de reclusión de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no han variados las circunstancias que dieron origen a la misma, y así se decide.

...Omissis...
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y derecho anteriormente expuestos y esgrimidos, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 4 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY; emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO:Se declara sin lugar la nulidad invocada por la defensa privada, en cuanto a la aprehensión de los supuestos de la no flagrancia, por cuanto no se evidencia violación de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales en las actas, toda vez que la aprehensión del imputado se realizo (Sic) ajustada a Derecho, ya que como lo establece el Artículo (Sic) 96 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una vida Libre de Violencia, una vez que el órgano receptor de la denuncia tiene conocimiento del hecho se debe dirigir al lugar del suceso y practicar la aprehensión, y de tal forma se practico (Sic) el procedimiento en el presente caso. En relación a la prueba anticipada, se puede evidenciar en el dossier que el ciudadano imputado de autos, firmo el acta; en consecuencia se declara sin lugar la nulidad invocada. En torno al procedimiento, se observa que en la audiencia de presentación se acordó el procedimiento ordinario, manifestando la defensa que lo correcto era la aplicación del procedimiento especial conforme reza el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que señala que el Juzgamiento de los de (sic) que trata esta Ley, se seguirán por el procedimiento especial, aun en los supuestos de flagrancia; ahora bien, estimo la juez en su oportunidad decretar el procedimiento ordinario conforme al último supuesto establecido en el artículo 97 ejusdem el cual establece una salvedad “con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 82 de esta ley (Sic), cuando se hayan otorgado medidas privativas del lapso de ley (Sic). En relación a la excepción del artículo 28.4 literal I, se admite el escrito de excepciones conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declara sin lugar excepción opuesta conforme al artículo 308 numerales 1, 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarándose con lugar la excepción del artículo 28.4 literal I, con relación al artículo 308 numerales (Sic) 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el precepto jurídico aplicable; en el cual se destaca que la (Sic) una vez evaluado los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público se pudo evidenciar que la conducta desplegada por el imputado en cuadra en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una vida libre de Violencia, visto que la adolescente tenía 13años para el momento en que suceden los hechos es por lo que admite PARCIALMENTE la Acusación (Sic), visto que de los hechos narrados; se observa quien aquí juzga que de los hechos y elementos presentados por la representación fiscal la conducta desplegada por el imputado en cuadra en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, visto que la adolescente tenía 13 años para el momento en que suceden los hechos. PRIMERO:Se admite PARCIALMENTE la acusación presentada en fecha 27/02/2020 por el Ministerio Público en contra del ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, natural de Yaritagua estado Yaracuy, fecha de nacimiento 16/09/19080, de 40 años de edad, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° V- 15.484.261, residenciado en el Sector 24 de Julio, calle 09, con avenida 08, casa numero (Sic) 06, Municipio Independencia, estado Yaracuy; por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE,previsto y sancionado en el artículo 44 Numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la mujeres a una vida Libre de Violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por considerar que dicho escrito acusatorio cumple con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.SEGUNDO:Seguidamente, se le impuso al acusado, del procedimiento de Admisión (sic) de los Hechos(sic), conforme al artículo 375 del Código orgánico Procesal Penal, manifestando al ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, “No admito los hechos”. TERCERO:Se admiten las pruebas ofrecidas por el ministerio Público en el escrito acusatorio,por considerar que las mismas son lícitas, necesarias y pertinentes a los fines de un eventual juicio oral y público, a objeto de esclarecer la verdad que es el fin del proceso, las cuales hizo suyas las defensa técnica de conformidad con el Principio de la Comunidad de la Prueba, siempre y cuando favorezcan a su patrocinado. CUARTO:SE ORDEN LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, de conformidad con el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando emplazar a las partes para que en el plazo común de 5 días concurran ante el tribunal de juicio que por distribución corresponda…QUINTO:Se acordó el mantenimiento de la medida privativa de libertad del acusado de auto NELSON ISAAC ROJAS LUCENA así como su sitio de reclusión de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no han variados las circunstancias que dieron origen a la misma. SEXTO: Se ordena la remisión de la presente causa al tribunal de Primera Instancia en Funciones de JUICIO de este Circuito Judicial Penal, que por distribución le corresponda una vez publicada la respectiva sentencia, en virtud de que las partes han manifestado que renuncian el lapso de apelación, publíquese, notifíquese a las partes. Regístrese la presente decisión y déjese copia Certificada en los archivos del Tribunal. CUMPLASE.

...Omissis... mayúscula, subrayado y negrita original del texto

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un órgano jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la garantía del debido proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el derecho a la defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

“Artículo 426. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Así las cosas, observa este Tribunal de Alzada, que la ciudadana abogada Jholeesky Villegas Espina, en su carácter de defensora privada del ciudadano Nelson Rojas Lucena, titular de la cédula de identidad V-15.484.261, objeta la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 25 de septiembre de 2020 y publicada su fundamentación en fecha 28 de septiembre de 2020, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con sede en San Felipe, en la causa penal signada con el alfanumérico 2C-2020-000489, mediante el cual, declara sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión, declara sin lugar la excepción propuesta por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al cumplimiento del artículo 308, numerales 1, 2, 3 y 5 ejusdem, se declara con lugar la excepción opuesta en cuanto al cumplimiento del numeral 4 del artículo 308 ejusdem, por lo que se admite parcialmente la acusación por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad y finalmente ordena el auto de apertura a juicio.

De la lectura y revisión minuciosa del escrito recursivo, se aprecia que los vicios alegados por la recurrente respecto de la sentencia objeto de impugnación son:
1.- La disconformidad en las razones de hecho y de derecho plasmadas por la jueza a quo al declarar sin lugar la solicitud de nulidad por violación al debido proceso, en virtud de considerar que la aprehensión del ciudadano Nelson Rojas Lucena se realizó sin que existiese una orden de aprehensión dictada por el órgano jurisdiccional, asimismo existe una privación ilegítima de libertad dado que en la audiencia de presentación de imputado se ordenó continuar el proceso penal siguiendo el procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, cuando lo correcto era solicitar la aplicación del procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia la acusación no se presentó dentro del lapso establecido en el Parágrafo Único del artículo 79 de la ley, por tanto, es una acusación extemporánea.
2.- La imputación del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia viola el Principio de Legalidad en virtud que la conducta desplegada por el ciudadano Nelson Rojas Lucena, es atípica ya que la misma no es posible encuadrarla en el supuesto de hecho del tipo penal establecido en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que de haberse materializado el acto carnal éste fue consentido por la adolescente, sin que existan criterios para determinar que su voluntad haya sido vulnerada, manipulada o influenciada para consentir dicho acto sexual, afirmando que en supuesto que se establezca que si hubo un acto carnal entre la adolescente de 13 años de edad y el ciudadano Nelson Rojas Lucena, la conducta desplegada por el precitado ciudadano encuadra en el tipo penal establecido en el artículo 378 del Código Penal, resaltando que este artículo no ha sido derogado.
3.- Falta de motivación del auto fundado en virtud que la jueza a quo al realizar el control material y formal de la acusación no estableció las razones de hecho y de derecho por los cuales subsumió los hechos en el derecho, valga decir, no realizó la decantación de los elementos de convicción que determinaron la viabilidad de la acusación, asimismo considera que hay falta de motivación por la omisión de señalar las pruebas promovidas por la defensa y su admisibilidad.
PRIMERA DENUNCIA
En primer término, desarrollaremos la denuncia interpuesta relacionada con la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad realizada por la defensa, al respecto tenemos, que la recurrente considera que la aprehensión en flagrancia realizada al ciudadano Nelson Rojas Lucena es nula por cuanto debía existir una orden de aprehensión dictada por un órgano jurisdiccional, observa esta Alzada que la jueza a quo establece en forma expresa, clara, coherente, las razones por las cuales consideró que no existe violación a derechos y garantías constitucionales en la forma que se realizó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Nelson Rojas Lucena, al indicar: (…) “Se declara sin lugar la nulidad invocada por la defensa privada, en cuanto a la aprehensión de los supuestos de la no flagrancia, por cuanto no se evidencia violación de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales en las actas, toda vez que la aprehensión del imputado se realizo (Sic) ajustada a Derecho, ya que como lo establece el Artículo (Sic) 96 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una vida Libre de Violencia, una vez que el órgano receptor de la denuncia tiene conocimiento del hecho se debe dirigir al lugar del suceso y practicar la aprehensión, y de tal forma se practico (Sic) el procedimiento en el presente caso (…)” ; de la misma manera, declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de prueba anticipada de declaración de la víctima adolescente haciendo referencia a (…) “En relación a la prueba anticipada, se puede evidenciar en el dossier que el ciudadano imputado de autos, firmo el acta; en consecuencia se declara sin lugar la nulidad invocada (…)”; del mismo modo otorga respuesta, a la solicitud de nulidad realizada en virtud que en la audiencia de presentación de imputado se ordenó seguir el proceso penal siguiendo el procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto establecer el procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia la acusación no se presentó dentro del lapso establecido en el Parágrafo Único del artículo 79 de la ley, por tanto, es una acusación extemporánea, respondiendo la jueza a quo (…)En torno al procedimiento, se observa que en la audiencia de presentación se acordó el procedimiento ordinario, manifestando la defensa que lo correcto era la aplicación del procedimiento especial conforme reza el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que señala que el Juzgamiento de los de (sic) que trata esta Ley, se seguirán por el procedimiento especial, aun en los supuestos de flagrancia; ahora bien, estimo la juez en su oportunidad decretar el procedimiento ordinario conforme al último supuesto establecido en el artículo 97 ejusdem el cual establece una salvedad “con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 82 de esta ley (Sic), cuando se hayan otorgado medidas privativas del lapso de ley (Sic) (…)”, evidenciándose que existe una motivación expresa, clara, coherente, de las razones de hecho y de derecho por la cual la jueza a quo declara sin lugar la solicitud de nulidad.
En relación a esto último, observa esta Alzada que la jueza a quo en la motivación dada para declarar sin lugar la solicitud de nulidad en virtud de haberse ordenado seguir el procedimiento ordinario, se obtiene, que establece una justificación en los siguientes términos: (…) “estimo la juez en su oportunidad decretar el procedimiento ordinario conforme al último supuesto establecido en el artículo 97 ejusdem el cual establece una salvedad “con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 82 de esta ley (Sic), cuando se hayan otorgado medidas privativas del lapso de ley (…)”, parafraseando lo expuesto por la jueza tenemos que considera que al encontrarse un ciudadano bajo el cumplimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, es una excepción a la aplicación del procedimiento especial establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud que corresponde la aplicación de la forma de proceder establecida en el parágrafo único del artículo 82 ejusdem, por lo que es importante traer a colación que la Sección Sexta del Capítulo IX, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, titulado “Del procedimiento especial”, el cual comprende un conjunto de normas que desarrollan el procedimiento a seguir en el proceso penal de juzgamiento de delitos previstos en la Ley Especial, estableciendo una excepción en el supuesto de haberse dictado la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud que la forma de proceder en ese supuesto está establecida en el parágrafo único del artículo 82, artículo que desarrolla el aspecto del lapso para la investigación, que si bien es cierto, forma parte del articulado de la Ley, su ubicación está en la Sección Segunda, titulada “De la investigación”, cuando de su contenido y alcance está vinculada al procedimiento, la diferencia principal en el procedimiento a seguir en el supuesto que el imputado se encuentre privado de libertad es que el Ministerio Público presentará el acto conclusivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión judicial que ordenó la medida privativa de libertad, prorrogable en un máximo de quince (15) días y en el supuesto que el imputado no se encuentre bajo el cumplimiento de medida privativa el Ministerio Público dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro (04) meses, prorrogable en un lapso que no podrá ser menor de quince (15) ni mayor a noventa (90) días, extendiéndose a este supuesto la posibilidad de otorgar la prórroga extraordinaria por omisión fiscal, en el supuesto de vencido el lapso de investigación y el fiscal del Ministerio Público no hubiere dictado el acto conclusivo.
En el caso de marras, la recurrente hace alusión a la violación flagrante del debido proceso y tutela judicial efectiva (…) “ al violentarse el Procedimiento que establece la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se siguió el proceso especial previsto en la Ley (…)” indicando que dicho procedimiento está establecido en el artículo 94 y siguientes de la ley, en consecuencia el Ministerio Público no presentó el acto conclusivo dentro del lapso de ley, lo cual hace que su presentación sea extemporánea y por tanto el imputado estuvo privado ilegítimamente de libertad, evidenciando esta Alzada que la recurrente indica una articulado de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.770, del 17 de septiembre de 2007, siendo que el hecho lesivo ocurre en enero del año 2020, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica publicada en Gaceta Oficial N° 40.551, de fecha 28 de noviembre de 2014, la cual establece el procedimiento especial en la Sección Sexta, que comprende desde el artículo 97 al 107, y artículo 82 que hace referencia al lapso para la investigación, sin embargo, en la narrativa expresada por la recurrente no es posible conocer el porqué considera que la presentación de la acusación es extemporánea, ya que no indica la fecha en la cual debió presentarse el acto conclusivo y la fecha en la cual se presentó, sin embargo, la jueza a quo en su motivación hace mención en la dispositiva de la audiencia preliminar (…) “en relación con el procedimiento, se observa que en audiencia de presentación se acordó el procedimiento ordinario siendo el procedimiento especial, se cumplió con el fin con presentación de acusación, en el lapso (…)”, lo que significa que existe un reconocimiento por parte del órgano jurisdiccional del error en el cual se incurrió al indicar el procedimiento ordinario, no obstante, al presentarse la acusación, el procedimiento logró su fin, valga decir, la culminación de la fase de investigación con la presentación del acto conclusivo, realidad que es reflejada recientemente por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en Sentencia N° 185 de fecha 23 de marzo de 2023, con ponencia de la Magistrada Tania D¨ Amelio Cardiet, que establece: (…) “esta Sala Constitucional en materia de delitos de violencia contra la mujer, ha dejado sentado que la presentación tardía del escrito de acusación por parte del Ministerio Público, no invalida el acto mismo; debiendo tenerse la acusación fiscal presentada como válida (…)”, por las razones antes expuestas no le asiste la razón a la recurrente, en considerar que la tramitación del proceso siguiendo el procedimiento ordinario originó violación del debido proceso y tutela judicial efectiva, por la privación ilegítima de la libertad del imputado, por la presentación extemporánea de la acusación. Así se Decide.
SEGUNDA DENUNCIA
En segundo lugar, la recurrente denuncia que la imputación del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia viola el Principio de Legalidad en virtud que la conducta desplegada por el ciudadano Nelson Rojas Lucena es atípica ya que la misma no es posible encuadrarla en el supuesto de hecho del tipo penal establecido en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que de haberse materializado el acto carnal éste fue consentido por la adolescente.
Del análisis de las denuncias realizadas por la recurrente, tenemos que alega la violación del Principio de Legalidad, teniendo como punto de partida la inexistencia de un hecho típico, afirmando que el hecho denunciando se desprende una relación sexual consentida entre la adolescente de 13 años de edad y el ciudadano Nelson Rojas Lucena, de 40 años de edad, en la cual la adolescente otorgó su consentimiento al contacto sexual en ejercicio de su libertad sexual, afirmando la recurrente que esta circunstancia quedó acreditada de los elementos de convicción presentes en la investigación, representados por la entrevista realizada a la adolescente la cual considera contradictoria, entrevista realizada la madre de la adolescente y examen médico forense en el cual se establece la existencia de una desfloración antigua incompleta.
Precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones continua realizando la evaluación de los argumentos esgrimidos por la recurrente para considerar que los hechos denunciados no se subsumen en el tipo penal, afirmando la misma que la adolescente (…) “tiene un lenguaje inusual, lo que hace presumir que tenía plena conciencia de su obrar y actuar (…)”, por lo que la conducta desplegada por el ciudadano Nelson Rojas Lucena, no encuadra en el supuesto del tipo penal establecido en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considerando que si se llegase a reconocer la existencia del acto carnal entre la adolescente de 13 años de edad y el ciudadano Nelson Rojas Lucena de 40 años de edad, el tipo penal aplicable es el establecido en el artículo 378 del Código Penal, no obstante, a esta argumentación, la recurrente no hace alusión al tipo penal por el cual el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento como lo es Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual fue admitido parcialmente por la jueza de control al finalizar la audiencia preliminar dado que consideró que el supuesto de comisión del delito encuadra exclusivamente en el numeral 2 del artículo 44.
Ante lo expuesto, es necesario establecer en primer término el significado y alcance del derecho al ejercicio de la sexualidad de los adolescentes, puntualizando, antes de desarrollar este aspecto, que la Organización Mundial de la Salud define a la adolescencia como el período de crecimiento que se produce después de la niñez y antes de la edad adulta, entre los 10 y 19 años, recalcando la UNICEF que independientemente de la dificultad para establecer un rango exacto de edad es importante el valor adaptativo, funcional y decisivo que tiene esta etapa, en virtud que hay un proceso de maduración cerebral que está en marcha y debe consolidarse para dar paso a una persona con capacidad de autorregulación y toma de decisiones responsables; en nuestro país la Ley de Reforma de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria 6.185, en fecha 08 de junio de 2015, establece en su artículo 2 que se entiende por adolescente toda persona con 12 años o más y menos de dieciocho años de edad, por lo que en el presente caso al tener la víctima 13 años se ubica en la categoría de adolescente.
Ahora bien, en el caso de marras, en la denuncia realizada por la madre de la adolescente, se plasman las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, de la siguiente manera:
“En el mes de enero de 2020, fecha imprecisa, la adolescente (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 13 años de edad, se encontraba en la residencia de su abuela ubicada en la Urbanización 24 de Julio, del Municipio Independencia del Estado Yaracuy, lugar que frecuentaba mucho el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, ya que es vecina de la misma, es el caso que dicho ciudadano comenzó a abordar a la adolescente y a cortejarla, diciéndole que estaba muy bonita, que le gustaba mucho, que tenía una piernas muy bonitas que estaba enamorado de ella y en una oportunidad le entrego (sic) un papel con su número de teléfono anotado, diciéndole que lo llamara o le escribiera, la adolescente no le había escrito porque no tiene teléfono celular, hasta el día 13 de Febrero (sic) de 2020, que le pidió el teléfono prestado a un compañero y le escribió al ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, quien comienza a escribirle que ella le gusta mucho y que estaba enamorado de ella, y ella le responde que también gusta de él, al siguiente día el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, pasa buscando a la adolescente en el liceo donde ella cursa estudios, y se van en el vehículo del mismo, llegan hasta una gasolinera donde él se estaciona comienza a decirle que se va a casar con ella porque está enamorado, y le dice a la adolescente que lo bese, ella lo besa, comparten un rato juntos y luego el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, la lleva y la deja a unas cuadras antes de la residencia de la adolescente, el siguió escribiéndole al celular del compañero de la adolescente y le mandaba a decir que la iba a pasar buscando al liceo pero como ella tenía clases, no se iba con él, hasta el día 13 de marzo de 2020, que suspenden las clases, es cuando ella se comunica con el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA y este minutos más tarde la pasa buscando al liceo en su vehículo la lleva a dar unas vueltas y luego le dice que la va a llevar hasta la residencia de el (sic) para que estén solos, ella accede y se dirigen hasta en Sector 24 de Julio, calle 09 con avenida 08, casa número 06, Quitaba de encima, ella se levanta y le dice que se quería ir, en la agarra por el brazo, le dice que se quedara tranquila que no pasaba nada, la acuesta nuevamente y se le monta encima, pero como seguía sintiendo dolor, ella se vuelve a quitar, él le dice que eso es normal, que se quede tranquila, la vuelve a acostar y le pasa un pañito para que ella lo mordiera y en ese momento le introduce los dedos en sus genitales, ella seguía sintiendo dolor, y decide levantarse nuevamente, se viste y le dice que se quiere ir, el (sic) le responde que no va a pasar a nada, que él se va a casar con ella, pero ella baja y lo espera en el vehículo, el baja y la lleva hasta cerca de su residencia, pero no le habló en todo el camino, cuando ya están cerca de la residencia de la adolescente, el (sic) le dice que le dé un beso, ella se lo da se baja del vehículo, y se va a su residencia, desde ese momento no se comunicó más con el (sic) hasta el día 04 de junio de 2020, que la adolescente pide un teléfono prestado y le escribe nuevamente” al ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, el comienza a responderle y decirle que la va a pasar buscando, que si estaba sola pada el ir, hasta su casa, ella le comenta que estaba esperando que su mama (sic) llegara y él le dice que va para casa la adolescente le responde que porque en cualquier momento iba a llegar su mama, (sic) pero el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, igual fue hasta la residencia de la adolescente, ella le abre la puerta y el entra y le pregunta que si su progenitora tenia rato ya afuera, y si iba a tardar mucho, ella le dice que ya debe estar a punto de llegar, él le da un beso y se va, y le dice que va a estar pasando por su residencia y le iba a tocar corneta, y que si ella se encontraba sola se asomara por la ventana para el llegar hasta su casa, y eso lo estuvo haciendo, pero la adolescente no salía porque su progenitora siempre se encontraba en la casa, asimismo cada vez que ella iba para que su abuela en el Sector 24 de Julio lugar donde el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA reside este comenzaba a hacerle señas, diciéndole que lo llamara o le escribiera, pero la adolescente no lo hacía porque le daba miedo. El día 30 de junio de 2020 en horas de la tarde la adolescente se encontraba con sola con su hermana pequeña, y el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA lo sabía porque ese mismo dia (sic) le estaba haciéndola carrera al progenitor de la adolescente, por tal motivo se acerca hasta la residencia de la adolescente, le toca corneta y ella se asoma él le hace seña desde su vehículo y le dice que entretenga a su hermana, ella le dice que no, el (sic) le pide agua y ella va a buscarle el agua y coloca mientras tanto a la niña en su corral, le pasa el agua y luego de tomársela, el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, la toma por la mano la lleva hasta un pasillo y comienza a besarla, trata de llevársela hasta una de las habitaciones, pero ella no dejo (sic) que lo hiciera, el se va hasta la puerta de la entrada y la abraza fuertemente, y le dice que iba a estar pasando siempre y que le avisara de cualquier teléfono que pidiera prestado, cuando ella estuviese sola y se fue, y desde ese día no lo vio más, pero la adolescente le había contado todo mediante las redes sociales (FACEBOOK) a una hermana que se encuentra en Colombia, que tenía una relación sentimental con un hombre de 39 años además de todo lo que le había pasado con él, y dejo la página abierta en fecha 05 de julio de 2020, la progenitora de la adolescente revisa sus conversaciones y descubre todo lo que estaba pasando, le comenta al progenitor de la adolescente y esta al tener conocimiento interroga a la adolescente, quien al principio niega todo, pero luego les informa que si tenía una relación con el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, con quien ese mismo día su progenitor se encontraba compartiendo, este sale inmediatamente a buscar al NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, quien se acerca y cuando el progenitor le pregunta que le pasaba con su hija, que él ya sabía que le gustaban las menores de edad, porque en la actualidad tenía una pareja de 15 años, con quien comenzó su relación cuando tenía 13 años de edad, este niega todo y comenta delante de la adolescente que él no tenía nada que ver con ella, ellos conversan y el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA, se va pero la progenitora de la adolescente comienza nuevamente a interrogarla, hasta que la adolescente le confirma que si le gustaba el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA y ya había tenido relaciones sexuales con él.”
Del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho se obtiene que la adolescente de 13 años de edad manifiesta que mantiene una relación de afectividad con el ciudadano Nelson Rojas Lucena de 39 años de edad, con el cual ha tenido una relación sexual, asimismo se desprende del contenido del acta de denuncia que la relación establecida entre la adolescente y el ciudadano Nelson Rojas Lucena es en la clandestinidad, en virtud que el prenombrado ciudadano siempre propiciaba encuentros condicionándolos a la no presencia de la madre, tal como lo indica la madre en la denuncia, al narrar los hechos que le fueron referido por su hija, expresando (…) “decirle que la va a pasar buscando, que si estaba sola pada el ir, hasta su casa (…)”, “la adolescente se encontraba con sola con su hermana pequeña, y el ciudadano NELSON ISAAC ROJAS LUCENA lo sabía porque ese mismo dia (sic) le estaba haciéndola carrera al progenitor de la adolescente, por tal motivo se acerca hasta la residencia de la adolescente (…)”.
Ante lo expuesto, tenemos la presunción de una relación de afectividad entre una adolescente de 13 años de edad y un hombre de 40 años de edad, con el cual tuvo una relación sexual, por lo que es necesario aclarar a la recurrente que frente a la realidad presentada por las circunstancias en las cuales se relacionaron la adolescente y el ciudadano Nelson Rojas Lucena, que el otorgamiento del consentimiento por parte de la adolescente es el aspecto evaluado por el titular de la acción penal y por la jueza a quo para determinar si el hecho denunciado representa el supuesto de hecho de un delito de naturaleza sexual, aunque la relación sexual sea consentida, ya que existe la presunción razonable que dicho consentimiento no es libre, sino vulnerado o impuesto ya que el quebrantamiento o manipulación de la voluntad de la adolescente para decidir sobre su libertad sexual, resulta un impedimento para un pleno desarrollo individual del ser humano, tal como lo ratifica criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 393 de fecha 25 de octubre de 2016.
De manera pues, que si la sociedad partiera de la premisa que todo acto carnal de hombre adulto con adolescente de 13 o más años pero menos de dieciocho (18) años de edad, en la cual ella manifieste que otorgó el consentimiento no podrá ser considerado un hecho lesivo, nos llevaría a evaluar esas conductas de espalada al enfoque de la doctrina de protección integral desarrollado por la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos y deberes, atendiendo a los Principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior, doctrina establecida primeramente en los tratados ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante la Convención de los Derechos del Niño, instrumento internacional especial que regula lo atinente a los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Convención establece la obligación de los Estados miembros de proteger a los niños y adolescentes de la explotación y abusos sexuales, por lo que al ser denunciado un hecho en el cual se presume la manipulación del consentimiento por parte de un adulto para acceder al acto carnal con adolescente, no es permitido al Estado actuar en forma pasiva, normalizando una conducta en el cual se presume que el consentimiento otorgado por la adolescente fue manipulado por el sujeto activo (hombre adulto) en procura de su satisfacción sexual, circunstancias que solo pueden ser determinada por un debido estudio psico-social, realizado a la víctima y a sus familiares directos, siendo esta la forma idónea de comprobar si tenía o no la suficiente capacidad para enfrentarse o resistirse a la acción del acusado, entendiendo que lo reprochable en estos supuestos en la cual el hombre es adulto valga decir que tiene superioridad de la edad, es que este tiene un poder de persuasión influyente sobre la conducta de la adolescente, por cuanto posee la capacidad de convencer, seducir, o impresionar, en razón de la diferencia existente en la edad y experiencias de vida; es decir, lo reprochable es la conducta que asume el hombre adulto al manipular el consentimiento de una adolescente para acceder el contacto sexual.
En el caso de marras, el agresor tiene 40 años de edad y la adolescente 13 años de edad, hay una diferencia de 27 años, conocía aspectos de la privacidad de la adolescente dado que era amigo de sus padres, y vecino de la abuela de la adolescente, que tenía meses comunicándose por teléfono con la adolescente, que propició encuentros en la clandestinidad, lo cual hace que nazca la presunción de la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, bajo la circunstancia establecida en el numeral 2, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Vigente para la fecha que ocurrió el hecho), el cual establece como supuesto de hecho el que ejecute el acto carnal, sin violencias o amenazas, con víctima con edad inferior a los dieciséis años aprovechando su relación de superioridad, en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente en considerar que existe violación del Principio de Legalidad al solicitarse el enjuiciamiento del ciudadano Nelson Rojas Lucena, en virtud que le hecho denunciado es atípico, por lo que se declara sin lugar la denuncia. Así se Decide.
En otro orden de ideas, es importante dar respuesta a la recurrente en relación a la no aplicación del tipo penal establecido en el artículo 378 del Código Penal, que expresamente señala:
“El que tuviese acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 374, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada (…)”.
Al analizar el supuesto de hecho del tipo penal descrito anteriormente, tenemos que realizar la comparación con el tipo penal por el cual se admitió la acusación como lo es acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se obtiene que:
Artículo 378. Corrupción de Menores.
Sujeto Activo: Hombre o mujer.
Sujeto Pasivo: Adolescente mayor de 12 años y menor de 16 años (Hombre o Mujer).
Supuesto de hecho: Acto carnal o actos lascivos sin el uso de violencias o amenazas.
Pena: seis (06) a dieciocho (18) meses de prisión, si es el primero que corrompe a la persona agraviada la pena será el doble.
Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, numeral 2.
Sujeto Activo: Hombre o mujer.
Sujeto Pasivo: Adolescente con edad inferior a los dieciséis (16) años.
Supuesto de Hecho: Acto carnal sin uso de violencia o amenazas, en el cual el sujeto activo se haya aprovechado de la superioridad o relación de parentesco con la víctima para lograr el acto carnal.
Pena: Quince (15) a veinte (20) años de prisión.

Como puede observarse los tipos penales descritos anteriormente presentan diferencias en aspectos vinculados al sujeto pasivo, supuesto de hecho y pena aplicable, evidenciándose que el legislador al promulgar la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tomó en consideración conductas reprochables que atentan contra la libertad sexual de las adolescentes, al establecer como supuesto de hecho que si el sujeto activo se aprovecha de la relación de superioridad que tiene con la víctima para lograr el acto carnal será merecedor de un castigo, esa relación de superioridad se vincula con la en la edad, que le permite al hombre manipular el consentimiento de una adolescente para acceder el contacto sexual, como se explicó en párrafos anteriores, por otro lado es importante recalcar que el Código Penal venezolano fue promulgado en fecha_______, se realizó la última reforma en fecha ________, sin embargo, al promulgarse la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el 01 de abril de 2000, la cual es una ley especial, que tiene un carácter orgánico, que es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones establecidas en la ley especial, por tanto, no es aplicable el tipo penal de corrupción de menores establecido en el artículo 378 del Código Penal. Así se Decide.

La situación antes planteada, hace que nazca una nueva interrogante, y es la siguiente ¿La ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece un tipo penal por el cual se sancione al adulto que tenga un acto carnal con adolescente que otorga su consentimiento no en forma libre, sino vulnerado o impuesto? La respuesta es afirmativa, puesto que el artículo 260 de la ley establece que será penado de quince (15) a veinte (20) años de prisión el adulto que realice actos sexuales con adolescente contra su consentimiento, valga decir, si existe la presunción de que el otorgamiento del consentimiento no es en forma libre, significa, que no hubo consentimiento. Ahora bien, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 44 numeral 2, (vigente para la fecha que ocurrió el hecho), establece el tipo penal de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, bajo el supuesto que el autor del delito se haya aprovechado de la relación de superioridad con la víctima, de edad superior a los 13 años pero inferior a los 16 años, para lograr el acto carnal, estableciendo la pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, es decir, la misma pena establecida en el tipo penal de la Ley Especial, por lo que no existe conflicto entre normas, insertas en dos leyes orgánicas, en virtud que ambas reconocen la importancia de sancionar la conducta de un hombre adulto que manipula el consentimiento de una adolescente para acceder el contacto sexual, estableciendo igual pena; situación distinta se presenta cuando dos normas establecidas en dos leyes orgánicas sancionan igual conducta con penas distintas, en la cual corresponde al Ministerio Público y órgano jurisdiccional realizar la ponderación bajo el análisis del objeto de las leyes, principios de interpretación, bien jurídico protegido, a los fines de decidir cual delito imputa, sin olvidar la aplicación preferente establecida en el artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que reza: “Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas”, y el artículo 41 de la Convención de los Derechos del Niño, que establece que si hay leyes distintas que se aplican a un caso que afecte a un niño, niña o adolescente, siempre se aplicará la que sea más favorable para el niño, niña o adolescente, en consecuencia por las razones de hecho y de derecho explanadas no le asiste la razón a la recurrente en considerar que el Ministerio Público debió imputar el delito de corrupción de menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal. Así se Decide.

TERCERA DENUNCIA
Por otra parte, la recurrente arguye la falta de motivación del auto fundado en virtud que la jueza a quo al realizar el control material y formal de la acusación no estableció las razones de hecho y de derecho por los cuales subsumió los hechos en el derecho, valga decir, no realizó la decantación de los elementos de convicción que determinaron la viabilidad de la acusación, asimismo considera que hay falta de motivación por la omisión de señalar las pruebas promovidas por la defensa y su admisibilidad, por lo que Alzada responderá primeramente el aspecto vinculado a la presunta omisión de pronunciamiento en la cual incurrió la jueza a quo al no pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la defensa, realizándose las siguientes consideraciones:

Del análisis del escrito de oposición de excepciones y promoción de pruebas, inserto en el folio ochenta y seis (86) al noventa y cuatro (94) del cuaderno recursivo, presentado por la ciudadana abogada Jholesky Villegas, en fecha 28 de agosto de 2020, se verifica que no existe promoción de pruebas, dado que su argumentación recayó sobre la importancia de diligencias de investigación consistentes en: “ Realización de examen Médico Psiquiátrico, Psicológico y Social, tanto a la adolescente y a sus padres (…) la visita y estudio social por parte del equipo multidisciplinario del Consejo de Protección donde habita la adolescente (…) entrevista al Director del Liceo”, evidenciándose que la recurrente en su narración utiliza un tiempo verbal que vincula la acción con el tiempo futuro, es decir, establece que el Fiscal del Ministerio Público “debe solicitar la realización del examen Médico Psiquiátrico, Psicológico, y Social (…) debe solicitarse como diligencia de investigación visita y estudio social por parte del Equipo Multidisciplinario(…)”, lo que nos lleva a concluir que la recurrente hace mención a la necesidad de realización de diligencias de investigación por parte del Ministerio Público cuando ha finalizado la fase de investigación, en virtud de la presentación del acto conclusivo de acusación, que si bien es cierto, es de suma importancia la realización de las diligencias de investigación, ya que son cónsonas con la perspectiva desarrollada por nuestro máximo tribunal en relación a la evaluación del consentimiento otorgado por la adolescente que supere los 13 años de edad para acceder un contacto sexual con hombre mayor de edad, específicamente, en relación a la realización de Informe Social a la adolescente y sus padres, tal como lo establece la Sala de Casación Penal en sentencia N° 393 de fecha 25 de octubre de 2016, en la cual se hace énfasis que el grado de discernimiento, no es igual en todas las personas, ya que éste podrá variar dependiendo de su entorno social, su educación en el hogar, sus emociones, entre otros aspectos que pudieran influir en la toma de decisiones y el comportamiento de cada individuo, determinando la Sala que esa vulnerabilidad sólo puede ser determinada por un debido estudio psico-social, realizado a la víctima y a sus familiares directos, siendo esta la forma idónea de comprobar si tenía o no la suficiente capacidad para enfrentarse o resistirse a la acción del acusado; no es menos cierto que, resulta inoficioso requerir en la audiencia preliminar la realización de diligencias de investigación cuando ha precluido la fase procesal oportuna para solicitar diligencias de investigación, más aun, cuando en la audiencia preliminar se ordenó el pase a juicio oral, fase en la cual las partes tienen la oportunidad de ponderar bajo las reglas que regulan la nueva prueba la necesidad de realizar un Informe Social a la adolescente y su núcleo familiar; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente en considerar que existe la violación al derecho a la defensa en virtud que la jueza a quo no se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas. Así se Decide.

En cuanto al Informe Psiquiátrico, como diligencia de investigación, se verifica del contenido del acta de audiencia preliminar de fecha 25 de septiembre de 2020, inserta en el folio veintisiete (27) al treinta y siete (37) del cuaderno recursivo, que el desarrollo del acto la Fiscal del Ministerio Público consigna Informe Psiquiátrico, practicado a la víctima adolescente de 13 años de edad (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como se evidencia en el extracto: (…) “consigno Informe psiquiátrico realizado a la adolescente (…)”, es por lo que resulta impertinente e innecesario solicitar en la audiencia preliminar la realización de dicho informe cuando el Ministerio Público, ordenó esa diligencia de investigación y consignó su resultado. Igual aseveración se realiza en relación al Informe Psicológico practicado a la víctima adolescente, por cuanto, se observa, que la Fiscalía del Ministerio Público, realizó la promoción como medio de prueba y fue debidamente admitida por la jueza a quo al finalizar la audiencia preliminar.
En este mismo orden de ideas, observa esta Corte que durante el desarrollo de la audiencia preliminar, la defensa solicita se escuche el testimonio de la víctima adolescente de 13 años de edad, evidenciándose que en el auto de apertura a juicio se admite el testimonio de la víctima adolescente y así mismo se admite como prueba documental la prueba anticipada de declaración de la víctima adolescente, al respecto, es importante traer a colación el criterio establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de julio de 2023, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el cual establece la importancia de escuchar anticipadamente el testimonio de niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctima o en calidad de testigos, sobre el conocimiento que tienen de los hechos, a los fines de evitar la revictimización, estableciendo que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos, resaltando que es en forma voluntaria que acudirá al juicio, por lo que no puede ser obligada a rendir nuevamente su testimonio, ya que la incorporación de su testimonio queda a salvo por la admisibilidad de la prueba anticipada de declaración de la víctima adolescente. Así se Decide.

Por otra parte, la recurrente establece que existe el vicio de falta de motivación en virtud que la jueza a quo no estableció las razones de hecho y de derecho por los cuales subsumió los hechos en el derecho, valga decir, no realizó la decantación de los elementos de convicción que determinaron la viabilidad de la acusación, al respecto se observa que la al establecer la admisibilidad de la acusación la jueza indica que realizada la evaluación de los elementos de convicción consideró que los hecho se subsumen en el tipo penal de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que admite parcialmente la acusación, dado que el Fiscal del Ministerio Público, solicitó el enjuiciamiento por ese mismo delito pero por los numerales 1 y 2, analizando igualmente en la audiencia preliminar, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas, dejando sentado que la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que exista una falta de motivación, por lo que no le asiste la razón al recurrente. Así se Decide.
En consecuencia al haberse determinado que no le asiste la razón a la recurrente en cada una de las denuncias presentadas, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Jholeesky Villegas Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.076, en su carácter de defensora privada del ciudadano Nelson Rojas Lucena, titular de la cédula de identidad V-15.484.261, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar, celebrada en fecha 25 de septiembre de 2020 y publicada su fundamentación en fecha 28 de septiembre de 2020, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con sede en San Felipe, en la causa penal signada con el alfanumérico 2C-2020-000489, mediante el cual, sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión, declara sin lugar la excepción propuesta por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al cumplimiento del artículo 308, numerales 1, 2, 3 y 5 ejusdem, se declara con lugar la excepción opuesta en cuanto al cumplimiento del numeral 4 del artículo 308 ejusdem, por lo que se admite parcialmente la acusación por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad y finalmente ordena el auto de apertura a juicio, en consecuencia se confirma, la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2020, y fundamentada en fecha 28 de septiembre de 2020, por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:

Primero: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Jholeesky Villegas Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.076, en su carácter de defensora privada del ciudadano Nelson Rojas Lucena, titular de la cédula de identidad V-15.484.261, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar, celebrada en fecha 25 de septiembre de 2020 y publicada su fundamentación en fecha 28 de septiembre de 2020, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, con sede en San Felipe, en la causa penal signada con el alfanumérico 2C-2020-000489, mediante el cual, sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión, declara sin lugar la excepción propuesta por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al cumplimiento del artículo 308, numerales 1, 2, 3 y 5 ejusdem, se declara con lugar la excepción opuesta en cuanto al cumplimiento del numeral 4 del artículo 308 ejusdem, por lo que se admite parcialmente la acusación por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad y finalmente ordena el auto de apertura a juicio

Segundo: Se confirma, la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2020, y fundamentada en fecha 28 de septiembre de 2020, por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en el asunto penal 2C-2020-000489.

Publíquese, y diarícese. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los quince (15) días del mes de mayo de 2023.

Abg. Milagro Pastora López Pereira
Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental

Abg. Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez
Jueza Integrante
(Ponente)

Abg. Orlando José Albujen Cordero
Juez Integrante

Abg. Grace Heredia
Secretaria
KG02-R-2021-000001.
Milena Fréitez//wd yrd