TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR
DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CON SEDE EN BARQUISIMETO
Barquisimeto; Miércoles; once (11) de octubre del dos mil veintitrés (2023)
212º y 164º

ASUNTO: KP02-R-2023-000398
ASUNTO PRINCIPAL: KP02-S-2020-001219

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE RECURRENTE: DALIANNY JOSELEN MELENDEZ AZUAJE, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-18.527.224.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abg. SAILIN RODRIGUEZ y Abg. WILLIAM RAFAEL RODRÍGUEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo matricula N°119.639 y 119.683, respectivamente.

PARTE CONTRA RECURRENTE: JOSÉ ALBERTO MOSLEH PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.246.098.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRA RECURRENTE: Abg. RHAYNER BASTIDAS, inscrita en el I.P.S.A. bajo matricula N°294.247.

ACTUACIÓN RECURRIDA: Sentencia de fecha 15 de marzo del 2023, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia con funciones de juicio del circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Lara.

FECHA DE ENTRADA: 14/02/2023.

RECORRIDO DEL PROCESO:

En fecha, 23 de diciembre del dos mil veinte (2020), el Tribunal Noveno de Primera Instancia con Funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Lara, dicto sentencia en el cual procedió a establecer el Régimen de Convivencia Familiar Provisional Anticipado de una manera específica, decretando las medidas provisionales respectivas en los casos de las intuiciones familiares, estableciendo la convivencia familiar y la obligación de manutención.

En fecha 18 de agosto de 2021, el Tribunal Noveno de Primera Instancia con Funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Lara, ratifica la medida provisional de régimen de convivencia familiar y obligación de manutención.

En fecha 13 de mayo de 2022, se declara el desistimiento de una medida cautelar de oposición a la obligación de manutención. Opuesta por el ciudadana JOSE ALBERTO MOSLEH PEREZ, declarando así la culminación de la oposición.

En fecha 21 de junio de 2022, se ordena el cumplimento voluntario para que de cumplimiento a la sentencia dictada en fecha 18 de agosto de 2021.

En fecha 08 de agosto de 2022, el Tribunal Noveno de Primera Instancia con Funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, amplia el decreta el ejecución forzosa dictada en fecha 21 de julio de 2022.

En fecha 28 de febrero de 2023, se lleva a cabo ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial la audiencia de Juicio Oral y Publica. Posteriormente en fecha 15 de Marzo de 2023, el mencionado Tribunal declara con Lugar la demanda de Régimen de Convivencia y Obligación de manutención.

El 27 de julio del 2023, se recibe por ante este Tribunal Superior el presente recurso de apelación de conformidad con el articulo 488 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el día 04 de agosto del 2023, se procede a fijar audiencia de apelación para el día 27 de septiembre del 2023, a las 10:00am.

FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION:

El día 11 de agosto del 2023, la parte recurrente ciudadana DALIANNY JOSELEN MELENDEZ AZUAJE, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-18.527.224, procedió a realizar su formalización. Asimismo se deja constancia que el recurrente-contra recurrente ciudadano JOSÉ ALBERTO MOSLEH PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.246.098 no formalizo su apelación ni dio contestación en la fecha correspondiente, de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, éste Juzgador observa:

La perención, es la inacción del sujeto activo que presume el abandono de un trámite, solicitud o demanda por este gestionado con la finalidad de obtener una respuesta ante el Aparato Judicial para que en su función Jurisdiccional resuelva un conflicto o de una respuesta adecuada al justiciable, la misma tiene como consecuencia jurídica la extinción del procedimiento incoado o elevado a queja, en nuestra norma especial, establece el artículo 488-A el procedimiento en la segunda instancia y las formalidades a cumplir para el trámite de las apelaciones.

Así pues de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la parte apelante tiene el deber insoslayable de formalizar su recurso so pena de declararlo perecido. En tal sentido, el citado artículo contempla:

“Al quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.
Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.
Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contra recurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.”

Así las cosas, esta alzada deja constancia que en fecha once (11) de agosto del año dos mil veintitrés (2023), se venció el lapso a los fines de que la parte recurrente-contra recurrente, presentará el escrito de formalización, de acuerdo a los lapsos establecidos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que, en el presente asunto opera la perención por parte del ciudadano JOSÉ ALBERTO MOSLEH PÉREZ.

AUDIENCIA DE APELACION

En horas de despacho del día de hoy miércoles, veintisiete (27) de Septiembre de dos mil veintitrés (2023), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora fijado por esta Alzada para llevar a cabo la audiencia de apelación fijada en fecha 04 de Agosto de dos mil veintitrés (2023), prevista en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud del recurso de apelación ejercido, en contra de la decisión dictada en fecha quince (15) de Marzo de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Primero de Primera Instancia con funciones en Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sede Barquisimeto.

Constituido el Tribunal Superior en la Sala de Audiencias, con la presencia del Juez Superior Provisorio Abogado DIMAS ROBERTO RODRÍGUEZ MILLÁN, la Secretaria Abogada IVETTE ARRIECHE y el Alguacil Abogado WILLIANS ORELLANA; previo anuncio por el alguacil a la hora pautada, se deja constancia de la comparecencia al acto de la parte recurrente ciudadana DALIANNY JOSELEN MELENDEZ AZUAJE, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-18.527.224, acompañada de sus apoderados judiciales Abg. SAILIN RODRIGUEZ y Abg. WILLIAM RAFAEL RODRÍGUEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo matricula N°119.639 y 119.683, respectivamente, así mismo se deja expresa constancia que no encuentra presente la parte contra recurrente ciudadano JOSÉ ALBERTO MOSLEH PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.246.098, ni por si ni por medio de apoderado judicial que lo representare.

Verificada la presencia de las partes, se da inicio a la audiencia, dejando constancia que la parte recurrente (demandante en el asunto principal) presento su escrito en la oportunidad correspondiente, así mismo, la parte recurrente (demandado en la causa principal) no consigno su escrito de formalización ni contestación, por lo que se declara perecido el recurso anunciado por Abg. RHAYNER BASTIDAS, inscrito en el IPSA bajo matricula No 294.247, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSE ALBERTO MOSLEH PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad NoV-21.246.098, como parte demandado en la causa principal, seguidamente procede este Juzgador a conceder el derecho de palabra a las partes presentes,

Manifiesta el apoderado judicial de la parte recurrente Abg. WILLIAM RAFAEL RODRÍGUEZ, sus alegatos:
Buenos días, ciudadano juez superior, secretaria, alguacil, se presenta el recurso contra la decisión dictada en fecha 15/03/2023, donde se decide el régimen de convivencia familiar en beneficio del niño, el primer vicio que alegamos e nuestro escrito incongruencia positiva en el sentido que en el dispositivo estableció que el niño compartiría todos los días sábados y domingos con el progenitor la juez no cumplió con lo establecido en el artículo 12 del CPC, el cual establece que se debe decidir en base a lo alegado y probado en autos en la contestación y en la audiencia de juico la propuesta siempre fue que se estableciera un fin de semana cada quince días y en la motiva la juez menciona que toma en cuenta la propuesta realizada por el demandado, incurriendo la juez en ultrapetita ya que otorgo mucho más de lo que había solicitado por la parte demanda de conformidad con particular 5to del artículo 243 del CPC, lo cual trae como consecuencia lo establecido en el artículo 244 del CPC, en conclusión, en el primer vicio trae la nulidad de la sentencia, y además de que existe una violación a la progenitora en virtud de que no le permiten compartir ningún día con su hijo, donde se solicitó que se estableciera un fin de semana cada 15 días de 09am a 02pm sin pernocta, el segundo vicio, la no aplicación por parte de la juez de juicio del artículo 389 de la LOPNNA, para la limitación del régimen de convivencia familiar por cuanto en fecha 23/12/2020 se dictó medida anticipada de obligación de manutención y en fecha 18/08/2021 fue ratificada como medida preventiva por 40 salarios mínimos integrales, el demandado se ha mantenido contumaz y en julio – agosto de 2021 el Tribunal dicta la ejecución forzosa desde el mes de diciembre 2020 agosto hasta el mes de agosto 2022, es por ello que la juez de juicio debió tomar en cuenta el incumplimiento y dar aplicación del artículo 389 y establecerlo en tal limitación hasta tanto el obligado no cumpliera con cada uno de los derivados, marcado con la letra A consignamos los movimientos de cuenta de la progenitora, hasta esta fecha no ha realizado ningún tipo de pago, la juez debió tomar la propuesta realizada si al realizar alguna modificación, de 150 dólares americanos mensuales, el ciudadano obligado por conducta procesal del artículo 282 de la LOPNNA, no se presentó ni a la mediación, ni a la trabajadora social a los fines de ocultar su capacidad económica del artículo 388-B LOPNNA, copias certificada de la compañía donde funge el obligado alimenticio esta como accionista, además es importarte destacar que tenemos causa de privación de patria potestad signada con el numero KH0U-V-2022-118, por la causal 352-i LOPNNA, referida a que se ha negado a prestarle alimento a su hijo como tercero y último vicio es la forma como fue modificado el monto de la obligación de manutención en un 2.900% de 40 salarios mínimos paso a establecer un monto de 50 dólares americanos mensuales por dicho concepto, en el texto de la sentencia ni los motivos de hecho ni medio probatorios una disminución de dicho monto, lo que si mencionada era que la progenitora fue la que se encargó de todas las obligaciones derivadas del niño, y que contaba con el apoyo de familiares, al establecer dicho monto de 50 dólares, monto que incurrió en falta de motivación de la sentencia, no por ausencia absoluta sino por la precariedad de los instrumentos utilizados para disminuir de tal forma la manutención, también incurrió en el particular 6to de la parte al ordenar el pago de las manutenciones adeudadas conforme a una experticia contable del departamento de contabilidad de este circuito porque mando a calcular desde agosto 2021 hasta marzo 2023, siendo lo correcto realizar el cálculo a desde diciembre 2020 cuando se dictó la primera medida anticipada, es por todos estos motivos que se declare con lugar el presente recurso, a los fines de garantizar el régimen de convivencia familiar, y el nivel de vida adecuado del niño. Es todo.

El Juez pregunta: ¿en cuanto al régimen de convivencia, es solo por el fin de semana?
El apoderado judicial de la parte recurrente responde:
Sí, es solo por el fin de semana. Porque la pernocta la iban a establecer de forma progresiva, por eso es la apelación porque le otorgaron todos los fines de semana al progenitor, como el padre nunca había compartido con el niño, es porque insistimos en la pernocta, porque el niño llora porque sabe que tiene que dormir con el padre cosa que no está acostumbrado porque no fue de una manera progresiva, afectado al niño de manera psicológica, y si usted así lo considera puede oír la opinión del niño., para que vea como lo está afectando el régimen de convivencia.

El Juez pregunta: ¿El niño está hoy aquí?
El apoderado judicial de la parte recurrente responde: no.

El Juez pregunta a la recurrente: según sus dichos, cuénteme ¿qué la trajo aquí?
La parte recurrente responde: En el 2020 ocurre la ruptura con el padre del niño, nunca vivimos juntos yo iba a su casa cada 15 días, una vez que ocurre la ruptura el señor quería que mi hijo con 09 meses de edad se fuera con él por un mes, lo que nos llevó a los tribunales, porque mi hijo era lactante para ese momento, el señor siempre se negó, comportándose de manera brusca, se retiró de mi casa de una manera abrupta desde ese día no lo vi más nunca intento un contacto con mi persona sino por medio de amigos en común, el señor debía acercarse a mi si quería tener contacto sino hasta finalizando el 2021, el día que se realizó la evaluación psicológica en estas instalaciones, siguió con la actitud de no acercarse ni la manutención, una vez que la juez hace esa sentencia a ese señor que tenía casi 3 años sin compartir con él y mi hijo tiene 04 años y ella no vio el daño psicológico que le pudiera ocasionar a mi hijo, él está compartiendo después de la sentencia, tuve que buscar a un psicólogo porque necesitaba que me ayudaran para que el entienda que esa persona era su papa, el niño lo acepto por los primeros días, después de algunas visitas, ya el nuño llora que no quiere ir, que se quiere quedar en su casa, yo he tratado por todos los medios pero a veces accede pero en otra es tanto el llanto que el mismo señor se retira, durante todo este tiempo tampoco él ha cumplido a cabalidad con lo establecido por la juez, a veces lo buscaba pero solo por unas pocas horas, no siendo constante, al mes le puedo decir que lo ve una o dos veces, solamente los días sábado, actualmente tiene más de un mes que no ve a l niño, la última vez el niño no quería ver al papá, como ya se cumplieron los 06meses de que se puede quedar con su papá ya el niño se angustia, es por ello que recurro a ustedes a que no se permita que mi hijo siga siendo afectado, yo quisiera que el señor entendiera que debe establecer un nexo con su hijo, porque no es el padre amoroso sino es una persona fría que solo viene a cumplir con un requisito para que no le quiten la custodia de su hijo, pero si no puede cumplir a cabalidad debería retirarse para que no le haga más daño a mi hijo, mi hijo no solo necesita ayuda económica, cosa que tampoco hace como debería hacer. Es todo.
El Juez pregunta: ¿El problema del régimen de convivencia serian por los sábado y domingos, pernocta y los demás días como navidad no hay problema?
El apoderado judicial de la parte recurrente responde: Mientras se prolongue más el lapso progresivo, porque el problema es la pernocta, que es lo que le está ocasionando angustia al niño.

El Juez pregunta: ¿En la manutención hicieron una propuesta de 150 dólares americanos?
El apoderado judicial de la parte recurrente responde: Si porque la medida establecida fueron 40 salarios mínimos.

El juez pregunta: Desde que se le establecido manutención ¿no ha pagado?
El apoderado judicial de la parte recurrente responde: No, incluso se ofició al banco, y al señor no le hacen las retenciones.

El juez pregunta: En cuanto a la experticia, ¿tienen problema con el cálculo?
La parte recurrente responde: Si, la experticia no incluyó todos los meses.

En este acto, se procede de conformidad con lo establecido en artículo 488-B de Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente se fija oportunidad para oír la opinión del beneficiario de autos para el día 04 de Octubre de dos mil veintitrés (2023), a las 10:00 a.m., así como dar la oportunidad para las conclusiones, una vez ilustrado como este Juzgador, y en vista de la complejidad del asunto debatido, este Juez Superior de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, de conformidad al 488-D de la Ley Orgánica de Protección al niño, niña y adolescente, considerando la revisión exhaustiva que debe efectuar este Tribunal con lo alegado en audiencia, ordena PROLONGAR el dispositivo oral del fallo para el día Miércoles, 04 de Octubre dos mil veintitrés (2023), a las 02:30 p.m. Es todo.

Por último, se deja constancia que la presente audiencia no fue reproducida de forma audiovisual conforme lo señala el artículo 488-Eeiusdem. Es todo, terminó, siendo la 12:03 m., se leyó y conformes firman.

AUDIENCIA PROLONGADA PARA DICTAR EL DISPOSITIVO DEL FALLO 04 DE OCTUBRE DEL 2023.

En horas de despacho del día de hoy Miércoles, 04 de Octubre de dos mil veintitrés (2023), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora fijado por este Tribunal para llevar a cabo la Audiencia de Apelación Prolongada a los fines de dar oportunidad para oír la opinión del beneficiario así como las conclusiones; presentes en la Sala de Audiencia el Juez Superior Provisorio Abogado DIMAS ROBERTO RODRÍGUEZ MILLAN, la Secretaria Abogada IVETTE ARRIECHE y el Alguacil Abogado WILLIANS ORELLANA; previo anuncio por el alguacil a la hora pautada, se deja constancia de la parte recurrente ciudadana DALIANNY JOSELEN MELENDEZ AZUAJE, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-18.527.224, acompañada de sus apoderados judiciales Abg. SAILIN RODRIGUEZ y Abg. WILLIAM RAFAEL RODRÍGUEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo matricula N°119.639 y 119.683, respectivamente, así mismo se deja expresa constancia que no encuentra presente la parte contra recurrente ciudadano JOSÉ ALBERTO MOSLEH PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.246.098, ni por si ni por medio de apoderado judicial que lo representare.

Verificada la presencia de las partes, se da inicio a la audiencia, procede este Juzgador a conceder el derecho de palabra a la parte presente a los fines de que exponga sus conclusiones.

Conclusiones del apoderado judicial de la parte recurrente Abg. WILLIAM RAFAEL RODRÍGUEZ,:
Buenos días, ciudadano juez superior, secretaria, alguacil, Insistimos y ratificamos el vicio de ultrapetita contenido en la sentencia del 15 de marzo del 2023 en relación a que le fue concebido a la parte demandada, más de lo solicitado y prueba de ello se evidencia en la misma constatación a la demanda y de su ratificación en la audiencia de juicio donde solicitan que el padre compartiera con el niño un fin de semana cada 15 días es por ello que dicha sentencia es nula conforme el articulo 243 ordinal quinto del Código de Procedimiento Civil y el articulo 244 del mismo Código, así mismo insistimos en que se limite el régimen de convivencia familiar conforme al artículo 389 de la ley LOPNNA ya que se evidencia la conducta contumaz de lo obligado para cumplir con la obligación de manutención desde diciembre del año 2020 y en todo este tiempo oculta sus bienes para evitar la ejecución forzosa de la medida provisional dictada así como también simula la relación de dependencia cuando en la realidad cuenta con capacidad económica según se evidencia de la copia certificada del documento constitutivo de la compañía Café campo C.A donde funge como accionista, es por ello que se insiste en la limitación hasta tanto no cumpla con cada uno de los conceptos alegados por la obligación de manutención igualmente se insiste en que sea modificada la pernota en la convivencia familiar basado en el interés superior del niño en lo que manifiesta su opinión y el grado de ansiedad que le ocasiona la pernota al punto de no querer ingerir alimentos durante el desarrollo de la misma, es por ello que se insiste en que se establezcan los días sábados y domingo cada 15 días en el horario comprendido entre las 9:00 de la mañana y las 2:00 de la tarde, al igual que se elimine la pernota en la época de diciembre, semana santa, carnaval y vacaciones escolares en este estado solicitamos que dicha pernota sea autorizada una vez transcurran un año del régimen que se establezca en esta sentencia todo ello previa evaluación psicológica al niño por parte del equipo multidisciplinario a los fines de determinar que los niveles de ansiedad en el niño han disminuido finalmente. Con respecto a la obligación de manutención quedó claramente demostrado que no existe la sentencia con motivo el cual permite la disminución del monto en un 2950% debido a la falta de motivación de la sentencia y se establezca como fue solicitado en la audiencia de juicio la cantidad de 150$ mensuales y se conserven los demás aspectos que complementan la obligación de manutención así mismo solicitamos se ordene el pago de la deuda establecido en el particular sexto de la decisión desde diciembre de 2020 hasta junio del 2023 fecha en la cual se inició por medida anticipada la fijación de la obligación de manutención en 40 salarios mínimos integrales hasta el mes de junio como fijo la correspondiente juez de juicio es por todo lo anterior que solicito se declare con lugar el presente recurso de apelación y se proceda a declarar la nulidad de la sentencia a establecer la limitación del régimen de convivencia familiar, la modificación de la pernota en la convivencia familiar y la fijación de un nuevo monto por la obligación de manutención. Es todo.

Por último, se deja constancia que la presente audiencia no fue reproducida de forma audiovisual conforme lo señala el artículo 488-Eeiusdem. Es todo, terminó, siendo la 10:53a.m., se leyó y conformes firman.

Ilustrado como se encuentra este Juzgador, toma la palabra quien dicta el dispositivo del fallo, el cual es del tenor siguiente:

Luego de escuchado los alegatos expuestos por la parte recurrente, este Tribunal pasa a revisar el presente asunto a los fines de su pronunciamiento;
La parte recurrente manifiesta que el presente recurso de apelación es contra la decisión de fecha 15 de marzo del 2023, donde el Tribunal de Primera Instancia estableció el Régimen de convivencia y la obligación de manutención.

En primer lugar este Tribunal observa que en fecha 23 de diciembre del 2020 y ratificada en fecha 18 de agosto del 2023, el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara, dicto medida Provisional de Obligación de Manutención, para los gastos der alimentación la cantidad de 40 salarios mínimos integrales mensuales, al igual se evidencia que en fecha 15 de marzo de 2023 el Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableció la cantidad de 50 dólares americanos lo cual se traduce a la actualidad a la cantidad de 1.733,50 Bolívares, a la tasa del Banco Central de Venezuela (34,67 Bolívares 04/10/2023), lo que equivale a 13 salarios mínimos el cual se encuentra en 130 Bolívares, por lo que este Tribunal observa una desmejora en la proporción acordada primigeniamente por el Tribunal Noveno de Primera Instancia, a la establecida por el Tribunal de Juicio que no tomo en consideración, por lo que este Alzada procede a modificar el particular Quinto de la sentencia de fecha 15 de marzo del 2023, a los fines de garantizar una vida adecuada al beneficiario de autos por lo que se establece la cantidad de 150 dólares americanos o su equivalente en Bolívares para el momento del pago a la tasa establecida del Banco Central de Venezuela, el cual deberá ser pagado los primero 05 días de cada mes, el cual deberá ser entregados a la progenitora o depositados en la cuenta ya establecida por el Tribunal; los demás gastos establecidos en el particular Quinto, quedan de la misma manera que fue determinado por el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia de fecha 15 de marzo del 2023.

Ahora bien en cuanto al segundo punto de apelación de la parte recurrente, en cuanto al régimen de convivencia establecido por el Tribunal de primera instancia, observa esta Alzada que el progenitor ha estado ausente en la vida cotidiana del beneficiario de autos así como la escucha del beneficiario realizada, y vista el régimen establecido por el Tribunal de Primera Instancia considera esta Alzada que el Régimen de convivencia en cuanto a los días sábados y domingos, que se le otorgó al progenitor, el cual esta todos los días sábados y domingos este debe modificarse ya que no se consideró que la progenitora también debe compartir esos días de descanso con el beneficiario ya que los días de semana aunque esta con el progenitor custodio no es menos ciertos que los días de semana son días que la progenitora debe estar en sus labores cotidianas como trabajo, el traslado del beneficiario a sus actividades diarias dejando pocas horas para un sano compartir, por lo que se modifica el régimen establecido en cuanto los días sábados y domingos de la siguiente manera el ciudadano JOSE ALBERTO MOSLEH PEREZ, Compartirá con el beneficiario de autos los días sábados y domingo cada quince días (15), el cual el padre deberá buscar al beneficiario de autos en la casa materna el día sábado a las 10 am y regresarlo el mismo día a las 06:00pm, siendo lo mismo para el día domingo.

En cuanto al régimen establecido por el Tribunal de Primera Instancia, sobre los días decembrinos se modifica de la siguiente manera el padre compartirá con el beneficiario de autos los días 24, 25 y 26 de diciembre de cada año, el cual el padre deberá buscar al niño en la casa materna a las 10:00am retornando al niño a la casa materna a las 06:00pm, de la siguiente manera el día 24 de diciembre de cada año el padre buscara al niño a la hora ya establecida retornando el mismo día a la hora ya establecida así será igualmente para los días 25 y 26 de diciembre, dichos días se establece sin la pernota del beneficiario con el padre; los días 27 de diciembre al 04 de enero con la madre.

En cuanto al particular Tercero y cuarto no se modifica por cuanto no fue objeto de apelación; en cuanto al particular sexto se ordena al ciudadano JOSE ALBERTO MOSLEH PEREZ, la cancelación de los montos adeudados por los conceptos de manutención desde la fecha que fue acordado la medida provisional en el asunto KP02-S-2020-001219, es decir del 23 de diciembre del 2020, hasta el mes de marzo del 2023, el cual será calculado la deuda en base a los salarios mínimos acordados (40 salarios mínimos), el cual se deberá nombrar un experto contable a los fines de establecer y cuantificar la deuda con sus intereses de mora e indexación monetaria; así mismo este Tribunal deja constancia que el nuevo establecimiento del monto de manutención de 150 dólares americanos se deberá computar desde el mes de abril del 2023; asimismo se ordena la revisión del presente régimen de convivencia por el Tribunal de ejecución cada 06 meses; en consecuencia se declara con Lugar el Presente Recurso de apelación y se modifica la sentencia recurrida en los términos expuestos.

Se ordena la publicación del presente fallo, con la motivación y las demás especificaciones de esta decisión, dentro de los cinco (05) días siguientes al de hoy, de conformidad a lo ordenado en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por último, se deja constancia que la presente audiencia no fue reproducida de forma audiovisual conforme lo señala el artículo 488-Eiusdem. Seguidamente, siendo las 02: 50 p.m., se da por terminada la audiencia de apelación. Es todo, terminó se leyó y conformen firman.

COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el Superior jerárquico del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara. Sede Barquisimeto.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones;
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.

En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.

De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”

Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.

De la norma trascrita se evidencia, que se le da prioridad a los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye a los hijos como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, siempre considerando la capacidad progresiva del niño, niña o adolescente, el juez para decidir si no lo hicieren los padres, deberá considerar también la vulnerabilidad afectiva que pueda afectar a algunos niños y que los conduce a evitar cualquier enfrentamiento entre sus padres y mucho más si llegare a considerarse causante de eso enfrentamiento, para lo cual el juez deberá agudizar su observación y análisis y aprovechar la máximas de experiencia que por su oficio haya podido acumular en casos similares, para evitar situaciones difíciles de maneja para el niño, niña o adolescente.

Decidido el establecimiento judicial de un régimen de convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia, es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley especial que rige la materia, ha establecido consecuencias legales para el caso de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, en el artículo 389-A, ya que su incumplimiento, produce una violación de su derecho el cual puede dar origen a la pérdida de la custodia de o los hijos.

Si bien es cierto, el derecho de convivencia es un derecho de dos caras por un lado incluye el derecho del padre que no ejerce la patria potestad o que ejerciéndola no tiene la custodia del hijo, de visitar, compartir, tener contacto directo con su hijo, hija o hijos, por otro lado, el derecho del hijo, hija o hijos a ser visitados y a tener contacto frecuente con sus padres cuando no conviven con éstos. No se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño, niña y adolescente requieren cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólida y equilibrada estructuración emocional. La comunicación con el padre no guardador se extiende a una presencia cotidiana en la vida de los hijos que le permita acceder a su vigilancia y supervisión, en aras de que el niño, niña o adolescente cuente y disfrute con ambas figuras parentales en el decurso de su formación.

De manera que el derecho de visita surge independientemente de las causas que dieron origen a la ruptura familiar (divorcio, separación de cuerpos, privación de patria potestad, residencias separadas de los padres, otros). Es constante la doctrina y la jurisprudencia, que se debe garantizar el derecho a la convivencia familiar en beneficio e interés del niño, niña y adolescente, para preservar su integridad psíquica y emocional, así como para proteger la familia, que aun cuando desintegrada por el hecho de la separación, debe continuar el niño, niña y adolescente formando parte de su aprendizaje y formación moral.

Ahora bien este Tribunal, en primer lugar este Tribunal observa que en fecha 23 de diciembre del 2020 y ratificada en fecha 18 de agosto del 2023, el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara, dicto medida Provisional de Obligación de Manutención, para los gastos der alimentación la cantidad de 40 salarios mínimos integrales mensuales, al igual se evidencia que en fecha 15 de marzo de 2023 el Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableció la cantidad de 50 dólares americanos lo cual se traduce a la actualidad a la cantidad de 1.733,50 Bolívares, a la tasa del Banco Central de Venezuela (34,67 Bolívares 04/10/2023), lo que equivale a 13 salarios mínimos el cual se encuentra en 130 Bolívares, por lo que este Tribunal observa una desmejora en la proporción acordada primigeniamente por el Tribunal Noveno de Primera Instancia, a la establecida por el Tribunal de Juicio que no tomo en consideración, por lo que este Alzada procede a modificar el particular Quinto de la sentencia de fecha 15 de marzo del 2023, a los fines de garantizar una vida adecuada al beneficiario de autos por lo que se establece la cantidad de 150 dólares americanos o su equivalente en Bolívares para el momento del pago a la tasa establecida del Banco Central de Venezuela, el cual deberá ser pagado los primero 05 días de cada mes, el cual deberá ser entregados a la progenitora o depositados en la cuenta ya establecida por el Tribunal; los demás gastos establecidos en el particular Quinto, quedan de la misma manera que fue determinado por el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia de fecha 15 de marzo del 2023. Así se decide.-
En cuanto al segundo punto de apelación de la parte recurrente, en cuanto al régimen de convivencia establecido por el Tribunal de primera instancia, observa esta Alzada que el progenitor ha estado ausente en la vida cotidiana del beneficiario de autos así como la escucha del beneficiario realizada, y vista el régimen establecido por el Tribunal de Primera Instancia considera esta Alzada que el Régimen de convivencia en cuanto a los días sábados y domingos, que se le otorgó al progenitor, el cual esta todos los días sábados y domingos este debe modificarse ya que no se consideró que la progenitora también debe compartir esos días de descanso con el beneficiario ya que los días de semana aunque esta con el progenitor custodio no es menos ciertos que los días de semana son días que la progenitora debe estar en sus labores cotidianas como trabajo, el traslado del beneficiario a sus actividades diarias dejando pocas horas para un sano compartir, por lo que se modifica el régimen establecido en cuanto los días sábados y domingos de la siguiente manera el ciudadano JOSE ALBERTO MOSLEH PEREZ, Compartirá con el beneficiario de autos los días sábados y domingo cada quince días (15), el cual el padre deberá buscar al beneficiario de autos en la casa materna el día sábado a las 10 am y regresarlo el mismo día a las 06:00pm, siendo lo mismo para el día domingo. Así se decide.-

En cuanto al régimen establecido por el Tribunal de Primera Instancia, sobre los días decembrinos se modifica de la siguiente manera el padre compartirá con el beneficiario de autos los días 24, 25 y 26 de diciembre de cada año, el cual el padre deberá buscar al niño en la casa materna a las 10:00am retornando al niño a la casa materna a las 06:00pm, de la siguiente manera el día 24 de diciembre de cada año el padre buscara al niño a la hora ya establecida retornando el mismo día a la hora ya establecida así será igualmente para los días 25 y 26 de diciembre, dichos días se establece sin la pernota del beneficiario con el padre; los días 27 de diciembre al 04 de enero con la madre. Así se establece.-

En cuanto al particular Tercero y cuarto no se modifica por cuanto no fue objeto de apelación; en cuanto al particular sexto se ordena al ciudadano JOSE ALBERTO MOSLEH PEREZ, la cancelación de los montos adeudados por los conceptos de manutención desde la fecha que fue acordado la medida provisional en el asunto KP02-S-2020-001219, es decir del 23 de diciembre del 2020, hasta el mes de marzo del 2023, el cual será calculado la deuda en base a los salarios mínimos acordados (40 salarios mínimos), el cual se deberá nombrar un experto contable a los fines de establecer y cuantificar la deuda con sus intereses de mora e indexación monetaria; así mismo este Tribunal deja constancia que el nuevo establecimiento del monto de manutención de 150 dólares americanos se deberá computar desde el mes de abril del 2023; asimismo se ordena la revisión del presente régimen de convivencia por el Tribunal de ejecución cada 06 meses; en consecuencia se declara con Lugar el Presente Recurso de apelación y se modifica la sentencia recurrida en los términos expuestos. Así decide.

DECISIÓN

Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por DALIANNY JOSELEN MELENDEZ AZUAJE, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-18.527.224, acompañada de sus apoderados judiciales Abg. SAILIN RODRIGUEZ y Abg. WILLIAM RAFAEL RODRÍGUEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo matricula N°119.639 y 119.683, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 15 de marzo del 2023, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de juicio del circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Lara.

SEGUNDO: SE MODIFICA, la sentencia recurrida en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.

TERCEDRO: SE ORDENA la revisión del presente régimen de convivencia por el Tribunal de ejecución cada 06 meses.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en los archivos del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena expedir copias certificadas de la presente decisión a las partes intervinientes, las cuales suscribirá la secretaria de conformidad con lo establecido en los articulo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

Dada firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, once (11) días del mes de Octubre del 2023. Años: 213º y 164º.

Abg. DIMAS ROBERTO RODRÍGUEZ MILLÁN
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

Abg. IVETTE KARELYS ARRIECHE VASQUEZ
LA SECRETARIA

En esta misma fecha se registró bajo el número 00112/2023, y se publicó a las 03:30 pm.

Abg. IVETTE KARELYS ARRIECHE VASQUEZ
LA SECRETARIA

DRRM/Adriana.R