REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés 212º y 163º ASUNTO: KP02-R-2023-000380 PARTE DEMANDANTE: OMAR ANTONIO QUINTERO GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.882.012. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ISAMAR SEQUERA, Inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 288.706. PARTE DEMANDADO: LEONARDO JAVIER TRUJILLO PACHECO Y MARÍA VIRGINIA ESPINAL, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédulas de Identidad N° V- 13.023.274 y V-12.023.223 respectivamente. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADO: JERMAN ESCALONA, Inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 51.241. MOTIVO: MEDIDAS CAUTELAR EN (FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL) SENTENCIA: DEFINITIVA SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos: Se origina la presente incidencia, en virtud del escrito de apelación presentado, en fecha nueve (09) de junio del 2023, por el abogado JERMAN ESCALONA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 51.241, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos LEONARDO JAVIER TRUJILLO PACHECO Y MARÍA VIRGINIA ESPINAL,venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédulas de Identidad N° V- 13.023.274 y V-12.023.223 respectivamente, contra sentencia interlocutoria de oposición de medidas cautelares dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, desde los folios (48) al folio (53). DE LA SENTENCIA APELADA En fecha nueve (09) de junio del 2023, el ciudadano Jerman Escalona, abogado, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos LEONARDO JAVIER TRUJILLO PACHECO Y MARÍA VIRGINIA ESPINAL, interpuso Recurso de Apelación sobre la decisión de fecha (07) de junio del 2023, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual declinó la competencia mediante sentencia interlocutoria de oposición a las medidas cautelares, donde decidió: “…Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgador Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por la parte demandada en fecha 17 de mayo del año 2023 contra la medida innominada de suspensión de la medida de embargo decretada el 21 de marzo de 2023. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se mantiene vigente la suspensión de la medida de embargo ejecutivo y la restitución de la nave al propietario. TERCERO: Se condena a costas al ciudadano LEONARDO JAVIER TRUJILLO PACHECO de conformidad con lo previsto en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencido en la incidencia…Sic”. En fecha 15 de junio del 2023, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, oyó la apelación en un solo efecto y en consecuencia ordena remitir el presente las recurso a la URDD CIVIL para que sea distribuido en los Juzgados Superiores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. El diecinueve (19) de septiembre del 2023, se le dio entrada anotándose en los libros respectivos y revisadas las actas procesales se observa; se encuentra en etapa de presentar observaciones a los informes, tal como consta en auto de fecha 04/07/2023 dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se dejó constancia que transcurrieron 5 días de los ocho (08) correspondiente a dicho lapso. El veinticinco (25) de septiembre del 2023, se dejó constancia que el día 22/09/2023, venció el termino para la presentación observaciones a los informes, asimismo el 22/09/2023 la abogada Isamar Sequera, apoderado de la parte demandante presento escrito, asimismo la abogada María Mormolejo, presento escrito de informes. Fijándose el lapso para dictar y publicar sentencia establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este el Juzgado Superior Jerárquico Funcional Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso. Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta. Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste. Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia solo para el conocimiento del fallo apelado,por ser este Juzgado el Superior Jerárquico funcional vertical al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara. MOTIVA Dado a que la causa de autos, se trata de incidencia cautelar en virtud de la apelación interpuesta por la parte accionada en fraude procesal, contra la decisión de fecha 7 de junio del año en curso, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción judicial , le corresponde a este juzgador determinar la conformidad o no a derecho de ésta, y para ello se ha de verificar, si en autos consta o no los requisitos de procedencia de decreto de medida cautelar establecidos en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil; para en base a ello y a lo alegado por la parte opositora al decreto de medida, determinar si la recurrida se ajusta o no a lo alegado y probado por las partes en dicha incidencia; y la conclusión que arroje esta actividad lógica intelectual compararla con la recurrida para verificar si coinciden o no, y en base al resultado de ello, emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la recurrida, y así se decide. A los fines precedentemente establecidos, es innecesario determinar cuál es la obligación procesal del Tribunal ad quem, al conocer de la apelación de decisión sobre oposición de medida cautelar, y para ello tenemos la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil de Nuestra Máximo Tribunal de Justicia,en sentencia RC000032 de fecha 08/02/2011, en la cual estableció: “…Por su parte, esta Sala en sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: Rubén Darío Peláez Munera contra: Asociación Bolivariana de Trabajadores de la Economía Informal (ASOBOTREI) y Otra, señaló lo siguiente: “…el juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla. La precedente trascripción jurisprudencial, pone de manifiesto, que cuando la parte afectada ejercer oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; por efecto del principio de la doble instancia, deberá el tribunal superior someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión sobre la legalidad de la medida cautelar decretada; confirmándola, por considerar que se encuentran llenos los extremos legales, vale decir, se da por demostrados y probados los presupuestos cautelares, tales como la apariencia de buen derecho -el fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -el periculum in mora-, o en caso contrario, revocando el decreto la medida acordada por incumplimiento de las exigencia requeridas en la norma citada…Sic”. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/febrero/RC.000032-8211-2011-10-269.HTML. Doctrina que se acoge y aplica al caso sub iudice conforme la pautadopor elartículo 321; por lo que en base a ella, se ha de analizar el decreto de medida cautelar dictado por el a quo el 21 de marzo del año en curso, el cual está inserto del folio 32 al 35, cuyo tenor es el siguiente: “… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Planteada en los términos antes expuestos las peticiones cautelares interpuestas por la demandante, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a las mismas, con base a las siguientes consideraciones: El legislador patrio estableció la posibilidad de decretar las medidas denominadas como “típicas” si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado añadido). De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora. Asimismo, contempla nuestro derecho procesal la oportunidad de decretar medidas “no típicas”, es decir, que no están expresamente enunciadas en la Ley, las cuales se denominan medidas cautelares innominadas. En este sentido, la norma adjetiva exige como requisito de procedencia de tales medidas, la materialización de los requisitos exigidos para las medidas nominadas, y otra más que en doctrina se ha denominado como periculum in damni, o peligro inminente de daño, expresado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “[…]Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.- (Énfasis del Tribunal). En tal sentido, se precisa que las medidas cautelares innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, requieren: 1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código. 2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad. La sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de Agosto de 2007, Expediente 05-1370, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, establece: (Omissis) “[…]En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo ParilliWilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales)[…]” Estima esta operadora de justicia que el alcance de la potestad cautelar de que está investido el Juez, le faculta para su examen y decreto o procedencia, siendo este poder cautelar general, uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución, por lo que considera quien aquí decide que se encuentra ajustado a derecho este tipo de petición cautelar y así se establece. Ahora bien, la parte actora solicita que sea decretada medida cautelar innominadas. En cuanto a este pedimento, debe esta juzgadora verificar que se encuentren llenos los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para las medidas solicitadas, a cuyo efecto conviene -sin que ello implique adelanto de opinión respecto del fondo del presente asunto- analizar los recaudos consignados por el demandante.- Es así como el demandante presenta en este cuaderno separado de medidas, los siguientes documentos: • Copia simple del documento de compra venta del buque “PATRON I” (ex MISS MIA), matricula: ADKN-RE-2705 (ex ADKN-D-10705), debidamente protocolizado por ante el Registro Naval de la Circunscripción Acuática de Puerto Cabello Estado Carabobo, en fecha 21 de julio del 2016, bajo el N° 18, folios 116 al 121, tomo N° 2, tercer trimestre, protocolo único.- Resulta igualmente conveniente citar la sentencia Nº 1867, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de octubre de 2006, (caso: Marianela Cristina Medina Añez), ratificada en sentencia núm. 772, del 27 de abril de 2007, (caso: Nora Antonio Lartiguez Hernández), donde estableció lo siguiente: “Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia N° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso: ‘Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.” Conforme a la sentencia citada dictada por el máximo intérprete de la constitución, en virtud del principio pro actione, el juez tiene el deber de aplicar la interpretación o sentido más favorable a las pretensiones procesales, entendiéndose como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión.- En el caso de marras, la parte señala que solicita la suspensión de las medidas cautelares dictadas en ocasión del asunto principal, y si bien no señala que esto es una medida, la propia naturaleza de la petición es de una protección cautelar derivada de la denuncia de fraude procesal, por lo que interpretando de la forma más favorable esa pretensión, se toma que dicha solicitud se corresponde a una medida cautelar innominada, y así se decide.- Ahora entonces, en relación al fumus bonus iuris, en su escrito de fraude procesal, señala la parte que el bien mueble dado en dación de pago –una embarcación de nombre EL PATRON I (antes, MISS MIA)– es de su propiedad. En efecto, de la copia simple del documento de propiedad de la nave, que cursa en el presente cuaderno separado, se evidencia que el ciudadano OMAR ANTONIO QUINTERO GONZÁLEZ, hoy accionante, es propietario de ese bien mueble, con lo cual se considera que existe un buen derecho que asiste al accionante, y así se establece.- En lo que atañe al periculum in mora, se observa que jurisprudencial y doctrinariamente se ha acogido el criterio en cuanto a que el peligro en la mora o retardo tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, referida a la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el devenir del proceso y el transcurso del tiempo que necesariamente se invierte desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; y la otra causa atiende a los hechos o circunstancias que pudieran suscitarse en el devenir del tiempo, para burlar, enervar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada. Ha sido criterio pacífico de este Juzgado que la primera causa motiva, referida al largo transcurso del tiempo que conlleva la conclusión del proceso, es suficiente para considerar satisfecho el peligro en la mora, criterio que se aplica al caso de marras, y así se decide.- Por último, la parte actora reclama que la parte demandada en el juicio principal, la ciudadana MARÍA VIRGINIA ESPINAL dio en dación de pago de una obligación personal contraída por ella, un bien inmueble de su propiedad, que se trata de la embarcación MISS MIA (hoy EL PATRON I), así las cosas, y considerando que la medida cuya suspensión se solicita se trata de un embargo de bienes muebles, se puede entender el fundado temor de que la parte produzca daños graves o de difícil reparación, pues presuntamente ya se produjo uno, estando así lleno el requisito del periculum in damni.- En tal sentido, evidenciándose que la parte actora llenó de forma concurrente los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como del parágrafo primero del artículo 588 ibídem, hace forzoso para este Tribunal decretarla medida cautelar innominada, y así se decide.- III DE LA DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de suspensión de la medida de embargo decretada en fecha 18 de noviembre del 2020 en el asunto KH01-X-2020-000016.- Regístrese, publíquese, incluso en la página web del Tribunal Supremo de Justicia lara.tsj.gob.ve. Déjese copias certificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil, 1384 del Código Civil y ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara…Sic”. De manera, que de la lectura del particular I de dicho decreto se evidencia, que el a quo afirma, que el ciudadano Omar Antonio Quintero González, en escrito de fecha 14 y 17 de marzo del año en curso, solicita Medida Cautelar Innominada en los siguientes términos. “… En consecuencia, respetuosamente le solicito sean suspendidas las medidas cautelares a que se contrae la presente incidencia a fin de evitar perjuicios materiales en mi esfera jurídica subjetiva, que no pudieran ser resarcido al culminar el procedimiento de fraude procesal; y en virtud de ello, el a quo decidió “PRIMERO: se DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de suspensión de la medida de embargo decretada en fecha 18 de noviembre del 2020 en el asunto KH01-X-2020-000016…”. De manera, que el a quo como medida innominada en una denuncia incidental de fraude procesal planteada en un juicio concluido, por cuanto está en fase de ejecución de sentencia, tal como lo narra el propio solicitante de la medida innominada en su escrito de denuncia de fraude procesal, cursante del folio 6 al 18; específicamente en el particular capítulo I de dicho escrito cuyo tenor es el siguiente: “…CAPÍTULO I CONSUMACIÓN DEL FRAUDE PROCESAL La causa judicial N° KP02-M-2020-000015, inició en fecha 03 de noviembre del año 2020, por demanda de cobro de bolivaresvia intimación presentada por el abogado CARLOS ALBERTO CASTILLO PARRAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.080, aduciendo el carácter de endosatario en procuración del ciudadano LEONARDO JAVIER TRUJILLO PACHECHO, titular de la cédula de identidad N° 13.023.274, contra la ciudadana MARÍA VIRGINIA ESPINAL, titular de la cédula de identidad N° 12.023.223. En tal sentido, una vez admitida la demanda por este Juzgado mediante auto publicado en fecha 05 de noviembre del año 2020, se ordena la intimación de la demandada MARÍA VIRGINIA ESPINAL (folio 05 del expediente principal), quien se da por intimada, mediante escrito presentado en fecha 28 de enero del año 2021, en el que renuncia a los lapsos establecidos en los articulo 640 y 651 del Código de Procedimiento Civil, y presenta como pago a satisfacción del acreedor los derechos que le corresponde sobre la embarcación denominada MISS MIA, matrícula ADKN-D-10705, marca SEA RAY, modelo 44 SEDAN BRIDGE, año 2006, serial SERP6836B606, la cual tiene instalada dos motores seriales 46570555 y 46565277, y cuyas medidas son: ESTOLA: 13,84 mts., MANGA: 4,27 mts.,. PUNTUAL: 2,20 mts.; cuyo escrito suscribió, en conjunto con el abogado CARLOS ALBERTO CASTILLO PARRAS. endosatario en procuración del ciudadano LEONARDO JAVIER TRUJILLO PACHECHO, quienes a su vez solicitaron de común acuerdo conforme lo establecido en el artículo 554 ejusdem, se proceda al remate de la referida embarcación (ver folio 11 y 12 del cuaderno separado N° KH01-X-2020- 000016). En tal sentido, se debe precisar que la embarcación que la demandada de auto, puso a disposición para cancelar la supuesta deuda de la letra de cambio cuyo pago se demanda en este proceso judicial, conforme Registro Naval Venezolano de fecha 21 de julio del año 2016, N° 18, folio 116 al 121, Tomo II, Protocolo Único, es de mi propiedad, por ende, mal podía la demandada de auto, disponer de la misma (anexo A)…Sic”. Ahora bien, de todo lo aquí expuesto sobre el iter procesal del caso sub iudice, este juzgador determina las siguientes ilegalidades: 1. Se está planteando una incidencia de fraude procesal, en un proceso de intimación que según el aquí denunciante y peticionante de la medida cautelar innominada, ya concluyó (haciendo dentro de la denuncia planteada); tal como se comprueba del auto de fecha 07 de febrero del corriente año, cursante al folio 20 y 21, lo cual constituye una subversión del proceso, ya que la doctrina de la Sala de Casación Civil de Nuestro Máximo Tribunal de Justicia en sentencia RC00839 de fecha 13/12/2005, estableció las formas cómo puede accionarse el fraude procesal, cuando señala: “…Por otra parte, se estima procedente invocar doctrina sentada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, expediente 00-1722, mediante el cual, luego de un estudio analítico de la figura del fraude procesal, estableció las formas en que éste puede accionarse, ya sea por vía incidental o principal, en los términos siguientes: “...El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste (Sic), destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal. Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes. Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe. Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible. (...Omissis...) Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem. Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes. (...Omissis...) Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad. (...Omissis...) La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un proceso de amparo entre partes particulares, no podría traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones. (...Omissis...) Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una mini articulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados. (...Omissis...) En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del proceso fraudulento se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí, la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos. Esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que -en principio- debe ser sostenida. Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada...” (Resaltado de la Sala). La jurisprudencia constitucional transcrita, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidas por esta Sala de Casación Civil, establece la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal: 1) por vía incidental, cuando esto ocurre en un único juicio; y 2) por vía autónoma, cuando el mismo se configura por la existencia de varios juicios, en apariencias independientes, que se traman con la intención de formar una unidad fraudulenta. En ambos casos un factor determinante en la tramitación es el contradictorio y el lapso probatorio. El simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados. Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. Mientras que si el fraude es cometido por el impulso y tramitación de varios procesos, también fraudulentos, éste deberá accionarse a través de una demanda autónoma, donde los medios de defensa y lapsos son más amplios…Sic”. Por lo que en criterio de quien emite el presente fallo, el a quo al haber decretado la medida innominada de suspensión de embargo decretada como consecuencia de la admisión de denuncia incidental de fraude procesal, en un juicio ya terminado y estando en fase de ejecución de sentencia, no solo le violó al oponente, la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 de Nuestra Carta Magna, sino que también se lesionó la garantía Constitucional de la titula judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Ibídem, por cuanto dicha denuncia incidental de fraude procesal en etapa de ejecución de sentencia es inadmisible de acuerdo a la doctrina de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de Justica, en sentencia supra transcrita parcialmente y acogida por la Sala de Casación Civil del mismo, por cuanto el aquí denunciante teníaque haber propuesto demanda por fraude procesal por juicio autónomo de acuerdo a lo estipulado por el artículo 339 del Código Adjetivo Civil. 2. En cuanto a la medida innominada en sí, como es: “La suspensión de la medida de embargo decretada el 18 de noviembre del 2020”; este juzgador manifiesta, que la medida innominada está contemplada en el artículo 588 del Código Adjetivo Civil, el cual preceptúa: “…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589…”. De manera, que de la lectura de esta norma jurídica, específicamente del parágrafo primero se determina tal como lo estableció la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia RC000644 de fecha 31-10-2013, que las medidas innominadas se diferencian de las cautelares típicas, en que los últimas tienden a garantizar la ejecución del fallo, asegurando que exista bienes suficientes sobre los cuales traban ejecución, mientras que las primeras, están diseñadas para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes pudieran infringir el derecho de la otra, haciendo inefectivo el proceso y la sentencia que allí se dicte. Por lo que en base a dicha norma y a lo señalado por la referida Doctrina Casacional Civil, se ha de concluir, que el levantamiento de una medida típica como ocurrió en el sub iudice; “suspensión de la medida de embargo decretada”, no es medida innominada alguna; sino que dicho levantamiento de medida se tiene que corresponder, a que en el proceso de oposición de la medida se determine, la improcedencia legalmente de la misma o que la suspensión de ésta sea producto del ofrecimiento de caución por la parte contra quien obre la providencia, tal como lo prevé el párrafo tercero supra transcrito del articulo 588, y lo cual obviamente debe ser en la etapa de cognición del juicio, lo cual no es el caso sub lite, y obliga en consecuencia a concluir, que dicha medida innominada solicitada y decretada por el a quo, es ilegal por infringir este articulo 588. Y así se establece. De manera, que el decreto de medida cautelar innominada de fecha 21 de marzo del año en curso dictada por el a quo, en el cual bajo esa denuncia incidental de fraude procesal, suspendió la medida embargo decretada en fecha 18 de noviembre de 2020, en el expediente KH01-X-2020-000016, es ilegal, no solo por ser producto de un proceso ilegal como es el de denuncia incidental de fraude procesal, en franca violación a la garantía procesal del debido proceso, por haber sido propuesta en un juicio con sentencia definitivamente y por ende, en fase de ejecución de sentencia siendo el pertinenteel de demanda de fraude procesal por vía autónomas; violándose con ello la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Carta Magna y el desconocimiento de la doctrina vinculante establecida al respecto y de forma reiterada por la Sala Constitucional y acogida por la Sala de Casación Civil, ambas de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, cuya sentencia fue supra transcrita parcialmente y al error de derecho cometido por el a quo, al considerar que la suspensión de medida de embargo es una medida cautelar innominada, cuando ello constituye un pronunciamiento sobre la oposición de la procedencia o no de la medida por no cumplirse los requisitos del periculum in mora y el de fomusbuni Iuris, establecidoen el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o que dicho levantamiento o suspensión sea producto de que la parte contra quien obre dicha medida, que en el sub iudice es el ciudadano Omar Antonio Quintero González, diere caución; por lo que al ser ilegal el referido decreto de medida innominada, obliga a concluir, que la recurrida no está ajustada a la normativa procesal supra señalada; por lo que la apelación interpuesta contra ésta se ha declarar con lugar, prescindiéndose por impertinente el análisis de lo argüido por las partes en la presente incidencia, revocándose en consecuencia el decreto de medida innominada de fecha 21 de marzo del año en curso dictado por el a quo, declarándose improcedente dicha medida. Y así se establece.