TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
213º y 165º
ASUNTO Nº AP71-R-2023-00030
(CUADERNO DE MEDIDAS)
PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil CALZADO JOSELYN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de mayo de 1994, bajo el Nº 29, Tomo 34-A–Sgdo, expediente Nº 45750, con Registro de Información Fiscal Nº J-30186023-3.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano LUIS EDUARDO MADRID DELPRETTI, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 317.697.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano DENIS HUSEYIN LUDWIG, de nacionalidad Alemana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-82.136.444.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No ha constituido representación judicial en autos.
MOTIVO: PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA (INCIDENCIA CAUTELAR).
DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia interlocutoria de fecha 15 de enero de 2024, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NIEGA LA SOLICITUD DE LA MEDIDA de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la demanda.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
–I–
RELACIÓN DE LA CAUSA
Se inició la presente causa en fecha 13 de noviembre de 2023, mediante la consignación de demanda incoada por la Sociedad Mercantil CALZADO JOSELYN, C.A., contra el ciudadano DENIS HUSEYIN LUDWIG, ambos plenamente identificados en el encabezado del presente fallo, por Prescripción Adquisitiva.
En fecha 14 de noviembre de 2023, fue admitida la demanda, previa la distribución y asignación de Ley, por Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 24 de noviembre de 2023, el Tribunal de la causa ordenó la apertura del presente Cuaderno de Medidas, a los fines de sustanciar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por la parte accionante en su escrito libelar.
En fecha15 de enero de 2024, el Tribunal de la causa dictó auto que riela inserta a los folios 42 al 43 de los autos, negando decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la demanda.
En fecha 16 de enero de 2024, el abogado LEOPOLDO MICETT CABELLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.974, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ejerció recurso de apelación contra la decisión que antecede.
Por auto de fecha 18 de enero de 2024, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos el recurso ejercido, y libró Oficio Nº 0015, dirigido a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de la distribución de las presentes actuaciones para efectos de decidir sobre el recurso ejercido.
En fecha 29 de enero de 2024, esta superioridad le dio entrada a las presentes actuaciones, y por cuanto la decisión recurrida es una interlocutoria con fuerza de definitiva, fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha, exclusive, para la presentación de informes, y ejercido ese derecho por alguna de las partes, se abriría el lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de las correspondientes observaciones.
En fecha 14 de febrero de 2024, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de informes, cursante a los folios 50 al 51 y su vuelto, de las presentes actuaciones.
Mediante auto de fecha 29 de febrero de 2024, se dejó constancia que el 28 de febrero de 2024 precluyó el lapso para la presentación de observaciones, por lo cual esta Alzada dictaría su fallo dentro de los 30 días continuos, contados a partir de la primera fecha señalada, inclusive, de acuerdo a lo establecido en el artículo 521 del CPC.
–II–
SOBRE LA COMPETENCIA
Considera este Juzgador oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece:
“De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.”
Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece:
“Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

Por lo antes expuesto, se considera este Juzgado Superior competente para conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha 16 de enero de 2024, por el abogado LEOPOLDO MICETT CABELLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.974, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión proferida en fecha 15 de enero de 2024, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NEGÓ la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar en la causa que por prescripción adquisitiva sigue la Sociedad Mercantil CALZADO JOSELYN, C.A., contra el ciudadano DENIS HUSEYIN LUDWIG. Así se establece.
–III–
ANTECEDENTES DE LA CAUTELAR
Se circunscriben las presentes actuaciones, al ejercicio del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en virtud de que el Tribunal de la causa negó decretar a su favor la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que solicitó en su escrito libelar.

PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
En fecha 15 de enero de 2024, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció en decisión que riela inserta a los folios 42 al 43 de los autos, sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar, motivando su decisión con los fundamentos siguientes:
“(…)
En lo que respecta a la medida de prohibición de enajenar y gravar, prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario indicar que la misma requiere para su procedencia el señalamiento de los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, es decir, el Fumus Boni Iuris y el Periculum In Mora, y verificada la concurrencia de los mismos el juez debe acordarlas.
(…)
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reciente (sic) Sentencia Nº 00773 del 27 de mayo de 2.003, con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, sentó:
(…)
En el caso bajo estudio, no se cumplen los dos extremos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar solicitada ya que de la lectura del libelo de demanda y de los recaudos acompañados a él no es posible determinar la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, dado que de sus afirmaciones ha venido ejerciendo la posesión de dicho inmueble…omissis…
En consideración a lo anteriormente expuesto se NIEGA LA SOLICITUD DE LA MEDIDA solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE…”

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
ESCRITO LIBELAR
La parte accionante expuso lo siguiente: 1.)- Que ha ejercido la posesión legítima desde el año 2003, sobre un Galpón ubicado en el Junquito, KM 14, Urbanización Monte Alto, Calle La Arboleada, Galpón Nucita, PB, Municipio Libertador, Distrito Capital, el cual tiene una superficie aproximada de Trescientos Cincuenta Metros Cuadrados (350,00 mts2), y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En veintinueve metros con cuarenta centímetros (29,40 Mts), calle pública San Rafael; SUR: Con siete metros en recta que mide cada uno lo siguiente: el primero mide cuatro metros con setenta y seis decímetros (4,76 Mts), el segundo mide un metro con noventa y siete decímetros (1,97 Mts), el tercero mide dos metros con sesenta y siete decímetros (2,67 Mts), el cuarto mide cero metros con setenta y cinco decímetros (0,75 Mts), el quinto mide cuatro metros con cinco decímetros (4,05 Mts), el sexto mide un metro con cincuenta y siete decímetros (1,57 Mts), y el séptimo mide diez metros con treinta y dos decímetros (10,32 Mts),con José Sindo Estévez Arean; ESTE: En diez metros con ochenta y ocho decímetros (10,88 Mts), que es o fue de Manuel París Betancourt y OESTE: En treinta metros con cuarenta y ocho decímetros (30,48 Mts) con Calle Arboleda. 2.)- Que consignó copia certificada del documento de propiedad de ese inmueble protocolizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 29 de marzo 2012, quedando inscrito bajo el Nº 2012.923, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 216.1.1.18.1360, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012; de donde se comprueba la fecha de inicio de su posesión. 3.)- Que consignó marcado “C”, factura emitida por la ADMINISTRADORA SERDECO C.A., signada con el Nº A04147323; factura Nº 150001393476, de fecha 31 de marzo de 2005, la cual tiene por concepto CONSUMO Y SERVICIO, mediante la cual pretendió demostrar haber mantenido y ocupado el inmueble en cuestión, con ánimos de dueño. 4.)- Que consignó marcada “D”, factura emitida por la ADMINISTRADORA SERDECO C.A., signada con el Nº 200001832326, de fecha 29 de septiembre de 2006, por concepto de CONSUMO Y SERVICIO, para demostrar que ha mantenido y ocupado el inmueble en cuestión, como si fuera de su propiedad; y marcada “E” consignó en original la factura emitida por ADMINISTRADORA SERDECO C.A., signada con el Nº190003915138, de fecha 29 de junio de 2010, por concepto de CONSUMO Y SERVICIO, para demostrar su posesión con ánimos de dueño. 5.)- Que en ese mismo sentido, consignó en original marcadas con las letras “F”, “G” “H”, “I”, “J”, “K”, “L” y “M”, facturas emitidas por la ALCALDÍA DE CARACAS, signadas con los números y fechas: 90005 del 20 de mayo de 2014, 5566585 del 28 de agosto de 2014, W393773 del 02 de marzo de 2015, W960962 del 21 de enero de 2016, X583108 del 18 de diciembre de 2016, X685354 del 27 de enero de 2017, Y344507 del 29 de enero de 2018, Y927912 del 16 de enero de 2019, respectivamente. 6.)- Que consignó en original marcadas “N”, facturas emitidas por la ALCALDÍA DE CARACAS, signada Nº Z559633, referente al pago del período de fecha 01 de enero de 2020 hasta el 31 de enero de 2020; marcado “Ñ” factura signada con el Nº A022588, referente al pago del período de fecha 01 de enero de 2021 hasta el 31 de enero de 2021; y marcada “O” la factura signada Nº A532133, referente al pago del período de fecha 01 de enero de 2022 hasta el 31 de enero de 2022. 7.)- Que consignó marcada “P”, factura emitida por la ALCALDÍA DE CARACAS, signada Nº ADC/REC/2023/23929, de fecha 24 de enero de 2023; y marcada “Q” factura emitida por ésta, signada Nº 0000223172, referente al pago del período de fecha 01 de mayo de 2023, hasta el 31 de mayo de 2023. 8.)- Que consigna Certificación de Propietario del Inmueble objeto de la demanda marcada letra “R”, expedida por la Registradora del Tercer Circuito Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 18 de octubre de 2023, todo de conformidad con el artículo 691 del Código de Procedimiento Civil venezolano; también que promueve testimoniales. 9.)- Que la mencionada posesión la ejerce desde el año 2003, es decir, por veinte (20) años. 10.)- Invocó el artículo 772 del Código Civil, y 796, 1952, 1953 y 1977 eiusdem. 11.)- Que como Petitorio solicitan los siguientes puntos: “...PRIMERO: Para que convengan, o en su defecto el tribunal así lo declare, en que debido a la posesión legitima, del tiempo transcurrido y de la inacción por parte del titular del derecho de propiedad, ha operado la prescripción adquisitiva o usucapión…omissis…SEGUNDO: Para que en virtud de esa usucapión, convenga o en su defecto el tribunal así lo declare, en que…omissis…es el propietario del mencionado inmueble. TERCERO: …omissis…que la sentencia definitiva en la cual declare con lugar la presente demanda, haga sus voces de título de propiedad a los fines de su protocolización…”

Y en el capítulo quinto del referido escrito libelar, la parte accionante por medio de su representación judicial, plasmó su petición de decreto de la medida cautelar en referencia, en los términos que textualmente siguen:
“(…)
Pido al Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 588 ordinal 3ro. Del Código de Procedimiento Civil Venezolano, (sic) se sirva decretar medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble objeto de la presente demanda, un Galpón ubicado en el Junquito, KM:14, (sic) Urbanización Monte Alto, Calle La Arboleda, Galpón Nucita, PB. (sic) Municipio Libertador, Distrito Capital, oficiando para la práctica de dicha medida al Registrador respectivo.”

INFORMES ANTE LA ALZADA
Ante esta Instancia Superior, en fecha 14 de febrero de 2024, la representación judicial de la parte accionante consignó escrito de informes, el cual cursa a los folios 50 al 51 y su vuelto, mediante el cual adujo contra la recurrida, lo siguiente: 1.)- Refirió los antecedentes de la causa. 2.)- Que la recurrida vulneró la tutela judicial efectiva, porque existen motivos de hecho y de derecho que sustentan la medida. 3.)- Citó el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. 4.)- Que esa disposición sienta los requisitos que deben llenarse para la procedencia de la medida cautelar, explicando, a su entender, el fumus boni iuris y el periculum in mora. 5.)- Que al proponer la demanda, acompañó la misma con copia certificada de la certificación de propietario, expedida por el Registro competente, anexa en copia simple al presente cuaderno cautelar; “…así como recibos y facturas generadas por la ADMINISTRADORA SERDECO C.A., y la ALCALDIA (sic) DE CARACAS, por los servicios y gastos que produce el bien inmueble en cuestión durante más de 20 años, de lo que se extrae que la Sociedad Mercantil Calzados Joselyn C.A. en la solicitud del decreto de la medida cumplió con la carga…omissis…promovió los documentos aludidos, con lo cual lleno (sic) los extremos en lo relativo al fumus bonis iuris…omissis…” 5.)- Que en virtud de que su representada no posee titularidad alguna, pese a ser poseedor legítimo, existe peligro de que la accionada efectúe una venta fraudulenta del bien, por no existir medida asegurativa de las resultas del juicio. 6.)- Que lo expuesto no lo consideró el A quo, lo que pondría en una posible infructuosidad la ejecución del fallo, “…amen de la nunca descartable tardanza en el proceso, todo lo cual permite apreciar que se abalizó lo referido al periculum in mora…” 7.)- Que por lo señalado, pide se declare con lugar su recurso de apelación y se ordene decretar la medida cautelar peticionada.

–IV–
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
FUMUS BONI IURIS-PERICULUM IN MORA
Sobre el requisito de procedencia de las medidas cautelares por vía de causalidad (Fumus Boni Iuris), ha señalado nuestro autor patrio Román José Duque Corredor, lo siguiente:

“…En efecto, para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “Fumus Boni Iuris” (humo u olor a buen derecho).”

Los requisitos de procedencia de la medida cautelar como en el caso de autos, deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al Juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad.

Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son:

1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado.

Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente:
“…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.”

2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusorio, así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008, que ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442, del 30 de junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó:
“…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.”

Así el autor nombrado precedentemente, refiere que:
“…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.”

Ciertamente, el Juez, para decretar alguna medida típica (Prohibición de Enajenar y Gravar), debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal.

Sobre el Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora, una vieja sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, juicio SERGENSA Vs. Bitúmenes Orinoco, S.A., Exp. Nº 04-1398, S. Nº 5653, dejó establecido lo siguiente:
“…es criterio de este Alto Tribunal, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama (…) Resulta entonces imperativo, a los fines de determinar la procedencia o no del pretendido embargo preventivo, examinar los requisitos exigidos en la transcrita disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris), y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero (fumus boni iuris), ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación o no en el supuesto de que se trate, se realiza a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si estos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquel, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Sobre el tema de la necesaria motivación y análisis de los requisitos de procedencia en la providencia cautelar, un fallo de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de junio de 1997, con ponencia del Magistrado Alirio Abreu Burelli, Exp. Nº 95-0569, S. Nº 0125; Reiterada: SCC, 07/12-2000, Ponente Magistrado Franklin Arriechi G., Exp. Nº 00-0571, S. RC. Nº 0419, dejó establecido lo siguiente:

“…Si el Juez de Alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación…El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”

Sobre el poder discrecional del Juez en materia de medidas cautelares, una vieja sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 13 de diciembre de 1995, con ponencia del Magistrado Héctor Grisanti Luciani, Exp. Nº 94-0639, S.Nº 0665, dejó establecido, lo siguiente:

“…las medidas cautelares se solicitan, se decretan y se ejecutan, y el Juez tiene la facultad de decretar alguna de ellas cuando están llenos los extremos legales (Art. 585 C.P.C.); para ello, el sentenciador hace uso de su poder discrecional, de verificar que se cumplan los extremos legales para decretar la medida. …El Decreto de la medida pertenece a la soberanía del Juez que, conociendo de la causa, tiene a su vista las actas, para verificar que se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 585 del C.P.C…”.

Entonces corresponde a este sentenciador efectuar el examen de los requisitos de procedencia, en aplicación de los preceptos, reglas o máximas fijadas por la Jurisprudencia, no solo respecto a la naturaleza discrecional del Juez en materia cautelar, sino, en cuanto al alcance o extensión de la valoración probatoria suficiente para acreditar, preliminarmente tales requisitos: Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora.

Sobre el Fumus Boni Iuris, establece la recurrida, lo siguiente:
“(…)
En el caso bajo estudio, no se cumplen los dos extremos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar solicitada ya que de la lectura del libelo de demanda y de los recaudos acompañados a él no es posible determinar la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, dado que de sus afirmaciones ha venido ejerciendo la posesión de dicho inmueble…omissis…”

Al respecto observa este sentenciador, ha indicado la doctrina, en lo que atañe a la apariencia del buen derecho (Fumus Boni Iuris), que tanto para iniciar el proceso principal como para el proceso cautelar se exige que el demandante o solicitante afirme en su favor la existencia de un derecho. Pero si, para que la sentencia del proceso principal le sea favorable se requiere la plena convicción judicial de su certeza (Art. 254 C.P.C: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de lo alegado en ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado…”); para la providencia cautelar, por el contrario, la exigencia es la de la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado. En otras palabras, la medida cautelar podrá adoptarse, cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”; “cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada”. Es decir, cuando el “órgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor. De lo que se trata entonces, es de la comprobación de la razonabilidad de que el derecho reclamado es muy probable que le sea reconocido al solicitante de la medida. Por esta razón, la existencia del derecho no ha de ser plenamente comprobada, sino, que basta con su apariencia fundada.

Más preciso lo expone el autor Calamandrei, en su obra: “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Pag.77-78, de la siguiente manera:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad…”

Entonces se trata de un juicio hipotético el de la investigación del derecho o el de la cognición cautelar, por tanto la valoración de las pruebas del solicitante se limita a establecer un cálculo de probabilidades, porque solo se requiere que la existencia del derecho aparezca verosímil, y para ello basta con emitir una apreciación general de las instrumentales consignadas; por ello, cuando en el decreto cautelar se realiza un inventario de las pruebas consignadas y se aprecia que las mismas resultan suficientes para acreditar el Fumus Boni Iuris, se supone que tal conclusión viene precedida de un examen preliminar sin prejuzgar sobre el fondo, pues, lo que no puede hacer la recurrida, como lo quiere quien recurre, es entrar en consideraciones del mérito, resolviendo excepciones de fondo o anticipando una valoración buscando la certeza del derecho y no un juicio de probabilidades.

En efecto, entre los señalamientos de quien recurre contra la decisión cautelar, se indica que el Tribunal de la causa debió concluir en la existencia de la presunción de buen derecho, por cuanto, en su criterio, estamos en presencia de una obvia legitimación y de una acción claramente procedente; ambas son excepciones de fondo, y no forman parte del examen o cognición cautelar.

En sintonía con lo decidido por el A quo, dada la naturaleza del proceso principal, esto es, un juicio declarativo de prescripción, incoado por quien alega una posible afectación en un patrimonio cuya titularidad se encuentra sujeta a una decisión de fondo, previo examen del elenco probatorio, mal podría considerarse la presencia de ese buen derecho en forma anticipada al mérito del asunto, puesto que si bien es cierto adujo la actora ostentar la posesión legítima, sus elementos corresponden al examen en la definitiva. Así se establece.

Abunda este sentenciador, y al respecto se reitera, que en el caso de autos se trata de un juicio de prescripción adquisitiva, donde el actor pretende obtener la propiedad del bien por la posesión pacífica, ininterrumpida, no equivoca, pública, con ánimo de dueño y por más de veinte años, y para acreditar los extremos de ley consigna la certificación de propiedad y el correspondiente título de propiedad debidamente protocolizado.

En tal sentido, observa este juzgador, que en el caso de autos, las pruebas fundamentales para el establecimiento de la presunción de buen derecho, no son iguales a las que se utilizan para probar un derecho, pues, en el caso de autos, el presupuesto necesario para la declaratoria de usucapión no es otro que la posesión legitima, y la misma se establece probando una serie de situaciones fácticas que de manera conjunta la configuren, pues, en los términos del artículo 772 del Código Civil: “La posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equivoca y con intención de tener la cosa como suya propia.” Es obvio entonces que la legitimidad de la posesión depende de la reunión de las cualidades expresadas en la norma antes referida, y la misma no es posible acreditarla con los títulos, por lo tanto, en los juicios de prescripción adquisitiva resulta difícil evidenciar in límine litis los extremos del artículo 585 eiusdem.

Así las cosas, arguye quien aquí decide que el artículo 42 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en Gaceta Oficial N° 37.333 de fecha 27 de Noviembre de 2.001, hace referencia a la existencia de medidas cautelares denominadas: “de anotaciones provisionales”, y al respecto establece: “Se anotaran las demandas y medidas cautelares sobre la propiedad de bienes y derechos determinados, y cualesquiera otras sobre la propiedad de derechos reales, o en las que se pida la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre el inmueble”, en los mismos términos se establece en el artículo 45 de la referida Ley, reformada en Gaceta Oficial N° 6.668 de fecha 16 de diciembre de 2021.

Al referirse a esta disposición, el Dr. Edgar Darío Núñez Alcántara (La Prescripción Adquisitiva de la Propiedad. Editorial Vadell, 2.002. Pág. 146 y siguientes) afirma que tal artículo incorpora la necesidad de la inscripción en el registro de la demanda de prescripción adquisitiva, pues la noticia de que sobre ese inmueble existe una pretensión judicial de acceder a la propiedad, garantiza que el sujeto pasivo del proceso no pueda disponer o gravar al inmueble “sublite” sin que ello sea conocido por su eventual contratante negocial. El principio de publicidad amparará al demandante y no podrá el eventual adquiriente o titular de un nuevo derecho real, creado posteriormente a la demanda, invocar su efecto contra el titular del derecho real de propiedad mediante el fallo judicial que resuelva la demanda de prescripción adquisitiva, pues con la inscripción de la demanda en el registro el posterior adquiriente no escapa del efecto de la demanda prescriptiva.

Precisa abundar quien aquí decide y en tal sentido el procesalista tachirense Fabio Alberto Ochoa (El Procedimiento de Prescripción Adquisitiva. Editorial Jurídica Santa, 2.005. Pág., 219 y siguientes), expresa, que tal anotación de la demanda establecida en la Ley de Registro Público y del Notariado es una medida cautelar cuya finalidad es asegurar la vinculación al proceso del bien objeto de la prescripción, pero sin que salga del comercio, haciendo extensible los efectos de la sentencia definitiva que recaiga, a todos aquellos adquirientes del bien, que lo sean con posterioridad a la anotación de la demanda en el Registro, en virtud de que, con la anotación de la demanda se crea la presunción de conocimiento del proceso por parte de los adquirientes. De modo que, si se llegaren a producir cambios en la titularidad de los derechos reales sobre dicho bien, el adquiriente quedara vinculado a la sentencia. Todo ello, sin que el Juez deba analizar los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, la pretensión que nos ocupa doctrinariamente se reconoce como una pretensión mero-declarativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza: “Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente”.

Ahora bien, el establecimiento de la certidumbre jurídica como fin en si misma es, por una parte, la función más autónoma del proceso porque procura un bien que no puede conseguirse de otra manera; por otra parte es realmente la función más elevada del proceso civil. No obstante, aprecia este Juzgador que la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar que se solicita, lo fue en función del presunto riesgo de que el demandado una vez conocida la presente demanda pretenda enajenar o gravar el inmueble objeto del litigio, pese a no acompañar prueba alguna de su fundado temor, se trata de una medida cautelar que afecta la comercialidad del bien, pues lo saca del tráfico jurídico y comercial. Y si bien es cierto, puede el demandado de autos disponer del bien objeto del litigio, no es menos cierto, que si se llegara a producir cambio en la titularidad de los derechos reales sobre dicho bien, en caso de prosperar la demanda, ese derecho adquirido se extinguirá con la declaratoria de Prescripción Adquisitiva a favor del demandante.-

En el mismo orden de ideas, se entiende por medidas cautelares, el conjunto de medidas cuya finalidad inmediata es precaver un daño en los derechos subjetivos de los intervinientes en el proceso, y mediatamente la futura ejecución y efectividad del fallo; y también es del conocimiento de las partes, que para el decreto de cualquier medida preventiva de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre acreditado el fumus bonis juris, demostrado conjuntamente con prueba suficiente, evento no ocurrido por las razones antes explanadas; y como corolario, considera quien aquí decide, que resulta inoficioso entrar en el análisis para el establecimiento del periculum in mora, el segundo requisito (concurrente) para la procedencia de la cautela, pues la parte solicitante no dio cumplimiento a los extremos requeridos para el decreto de la medida bajo análisis, en razón de no constar en autos elementos presuntivos del fumus boni iuris, por lo que, forzosamente ha de confirmar la negativa del decreto de la referida medida de prohibición de enajenar y gravar, proferida por el A quo, y así se dispondrá en la parte final de la presente decisión. Así se decide.-

En virtud de los elementos de hecho y de derecho, así como de los criterios normativos y jurisprudenciales precedentes, es por lo que este Juzgado considera IMPROCEDENTE la solicitud de que se declare a su favor el recurso de apelación ejercido contra la decisión que le negó la petición de medida cautelar, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Bancario de esta Circunscripción Judicial y Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se declaran SIN LUGAR el recurso ejercido. Así se decide.
–V–
DISPOSITIVA
En fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 16 de enero de 2024, por el abogado LEOPOLDO MICETT CABELLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.974, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión proferida en fecha 15 de enero de 2024, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual le NEGÓ la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar en la causa que por prescripción adquisitiva sigue la Sociedad Mercantil CALZADO JOSELYN, C.A. contra el ciudadano DENIS HUSEYIN LUDWIG. Así se decide. SEGUNDO: SE CONFIRMA con distinta motivación, la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual NEGÓ la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar formulada por la actora en su escrito libelar, sobre “…el inmueble objeto de la presente demanda, un Galpón ubicado en el Junquito, KM: 14, (sic) Urbanización Monte Alto, Calle La Arboleda, Galpón Nucita, PB. (sic) Municipio Libertador, Distrito Capital…” Así se decide. TERCERO: CONDENA EN COSTAS del recurso a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al Primer (01) día del mes de Abril del año dos mil veinticuatro (2024). Años 213° de la Independencia y 165° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

CARLOS E. ORTIZ F.
LA SECRETARIA,

CAROLYN BETHENCOURT CH.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 1:00 p.m.
LA SECRETARIA,

CAROLYN BETHENCOURT CH.

Expediente Nº AP71-R-2024-000030