TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental.

Barquisimeto, 08 de agosto de 2024.
Años 214° y 165°

Asunto principal: KP01-R-2024-000040.
Asunto: CM2-P-2023-VG-000619.
Jueza superiora ponente: Abg. Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Recurrente: Ciudadano abogado, Leonel Roberto Carucí, venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 171.010, en su carácter de defensor privado del ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7-597.188.

Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua.

Imputado: Ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7-597.188, actualmente recluido en la Comunidad Penitenciaria Fénix, ubicada en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara.

Víctima: Niña de 11 años de edad, cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Delito: Abuso Sexual a Niña Sin Penetración, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Motivo: Recurso de apelación de auto.

CAPITULO PRELIMINAR.

En fecha 15 de febrero de 2023, se recibe ante la sala única de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado, Leonel Roberto Carucí, venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 171.010, en su carácter de defensor del ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7-597.188, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 05 de septiembre de 2023 y publicado en fecha 12 de septiembre de 2023, en la causa CM2-P-2023-VG-000619, mediante la cual califica la aprehensión en flagrancia y admite la precalificación fiscal dada al ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, titular de la cédula de identidad N° V-7.597.188, por presunta comisión del delito de Abuso Sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de una niña 11 años de edad (identidad omitida según lo contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y dicta medida de privación judicial preventiva de libertad.

Al referido recurso, le fue asignada la nomenclaturaKP01-R-2024-000040, cuya ponencia correspondió según distribución realizada a través del sistema informático Juris 2000,a la Jueza abogada Milena del Carmen Fréitez Gutiérrez, quien en esa misma fecha se aboca al conocimiento del asunto.

En fecha 20 de febrero de 2024, esta Corte de Apelaciones una vez realizada la revisión exhaustiva de las actuaciones insertas en el cuaderno recursivo, se observó que no consta copias certificadas de las resultas efectiva de la práctica de las boletas de notificación libradas a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, y representante legal de la víctima ciudadana Oscari Karina Betancourt Colmenarez; ni copias certificadas de las resultas efectiva de la práctica de la boleta de emplazamiento a la ciudadana Oscari Karina Betancourt Colmenarez, en su carácter de representante legal de la víctima y asimismo no consta copia certificada del auto fundado objeto de apelación, por lo que se dictó auto, a los fines de ordenar la devolución del asunto al Tribunal a quo, a objeto que realizara las correcciones indicadas, librándose en esa misma fecha oficio N° 0196-2024, de fecha 21 de febrero de 2024.

En fecha 19 de junio 2024, se recibe oficio N° 2024-2728, emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la oportunidad de remitir el cuaderno recursivo con las correcciones solicitadas.

En fecha 26 de junio de 2024, este Tribunal de Alzada una vez realizada la revisión exhaustiva de las actuaciones insertas en el cuaderno recursivo, se percata la falta de remisión de la copia certificada del auto fundado objeto de apelación, acordando oficiar al tribunal a quo, a los fines de que sea enviada a través de los medios telemáticos dicho requerimiento, librándose oficio N° 0757-2024, de fecha 01 de julio de 2024; siendo recibido por la secretaría el 19 de julio de 2024 y entregado a la jueza ponente abogada Milena del Carmen Freitez Gutiérrez, en fecha 22 de julio de 2024, a las 2:43 horas de la tarde, la información requerida, constante de ocho (08) folios útiles, enviado vía telemática al correo institucional de esta Corte de Apelaciones.

Puntualizado lo anterior en fecha 01 de agosto de 2024 se admite el recurso de apelación; por tanto, estando dentro de los lapsos de ley, se procede a emitir el siguiente pronunciamiento:

De la decisión objeto de apelación

Por su parte, el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, al momento de fundamentar su decisión dictada en fecha 05 de septiembre de 2023 y publicada su fundamentación en fecha 12 de septiembre de 2023,lo hizo en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Celebrada como ha sido la audiencia Oral de Presentación de Imputado en fecha 24 de mayo del año 2023 cumplidas las formalidades de ley y oídas a todas las partes y sujetos procesales, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos: Cursa solicitud de presentación de Detenido, (sic) suscrito por la Fiscalía SÉPTIMA del Ministerio Público, en contra del ciudadano HONORIO PASCUAL ROJAS PEREZ, (sic) titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-7.597.188, Natural de Araure. Fecha de nacimiento 17/05/1960, de 63 años de edad, de estado civil: soltero, Profesión (sic) soldador residenciado: Urbanización La laguna 01, vereda 06, casa sin número, Municipio turen, (sic) Estado Portuguesa, teléfono: NO POSEE, Por (sic) la presunta comisión de uno de los delitos establecidos en La (sic) Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de: NIÑA DE 11 AÑOS DE EDAD CUYOS NOMBRES SE OMITEN POR RAZÓN DE LEY.
I
HECHOS

La Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público ABG. DIANA ARRAIZ, hizo una relación clara y detallada de cómo se originaron los hechos, (…)
II
IMPOSICION DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL

Acto seguido el ciudadano Juez se dirige al imputado HONORIO PASCUAL ROJAS PEREZ, (sic) titular de la cedula de identidad Nº V-7.597.188 y le explica que le cede la palabra a fin de que declaren lo que ha bien tenga y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5º Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y le preguntó al imputado HONORIO PASCUAL ROJAS PEREZ, (sic) titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-7.597.188, si desea rendir declaración, a lo que contestó sin coacción alguna “SI QUIERO DECLARAR”. Quien expuso: a eso de la 10: 30 de la mañana estaba yo trabajando en la casa de la señora donde pasa un caño y yo estoy limpiando y subo para arriba porque el amigo mío me dijo que pasara a beber café entonces la muchacha estaba debajo de la mata de mango con una niña pequeña y el abuelo estaba lavando el uniforme y la muchacha estaba sentada mal y yo paso y ella esta (Sic) regañando a la niña pequeña y le dijo unas palabras y yo le digo que porque le dice palabras obscenas a esa niña y ella me dijo hay viejo loco tu no me puedes decir nada a mi (Sic) porque no eres mi papa, (sic) y le voy a decir a mi mama (sic) y le dijo y me dijo que se la iba a pagar y me dijo que le diera que yo le agarre la teta que no se (Sic) qué, pero como cree que yo le voy agarrar las tetas si estaba la mañana y ella me dice me llama y me dijo groserías que porque coño de madre vas a hacer eso, tu si eres un coño de madre te vas de esta mierda y yo le digo a ella con todo respecto Karina está bien yo como vivo cerca yo me voy usted cree que yo le fuera agarrado la teta y apretársela y me voy a ir tranquilo a mi casa, porque mi esposa llega a la casa a las 12 prendo el aire y a eso de media hora me llama lo de la casa entonces salí estaban los 2 señores y me dice señora vamos para que se presente al comando pero nunca pensé que eso pasaría al ir para allá y cuando llego me dice tengo esta denuncia, pero dije en ningún momento mire un viejo de 63 años y voy a hacer eso sí y vi a esa niña nacer, entonces después llego la vieja que me insulta después que me dijo de todo llego y me dijo que yo se la iba a pagar de la forma que le iba a decir a la mama (sic) todo eso, y yo le digo que las cosas no pueden ser así. Y yo digo si yo le fuera dado una sola cachetada por grosera me dijo que no era su papa. (sic) Es todo. (…)

III
ALEGATOS DE LA DEFENSA

El Juez cede la palabra a la Acto (sic) seguido se le cede la palabra a la DEFENSA PRIVADA ABG. LEONEL CARUCÍ quien expresa lo siguiente: con relación a lo dicho por la victima se puede observar con lo dicho de la víctima no está concatenado como algún elemento de convicción me enfoco en esto porque no tenemos elementos que demuestren como él extirpó y al extirpar un seno automáticamente tiene que haber un morado, un rasguñó en otra cosa que me enfoco es que no está en las actuaciones la ropa de la victima (Sic) que debería ser la ropa superior donde por el desgarro debería haber en la ropa, al no tener estos elementos de convicción en solo el dicho de la víctima no es suficiente para concatenar el tipo de delito por el Ministerio Público, cuando se enfoca en el articulo (Sic) 59 tenemos que en el tercer aparte el ciudadano Honorio no tiene autoridad ni parentesco con la victima (Sic) e igualmente no hubo violencia con relación al otro numeral no aplica para el tipo de delito y no podemos dejar a un lado lo establecido en la ley orgánica para la protección del niño con relación a violencia sexual sin penetración, con relación a lo calificativo aportado por la representante del Ministerio Publico debemos tomar en cuenta que los calificativos no pueden ser opcionales ya que pueden atentar al derecho de la defensa ni al debido proceso también podemos decir que los calificativos jurídicos debieran de ser más adaptado al imputado y a la acción del hecho no podemos exagerar ni minimizarlo, deberíamos tomar en cuenta lo dicho por el jurista y no darle una mala interpretación, por lo tanto solicito que al señor Honorio Pascual Rojas se le otorgue una medida cautelar o una medida menos gravosa tomando en consideración su edad y el tipo de delito no pueden darse sin estos elementos de convicción, es todo.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya
Acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o
Imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del
Caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda
De la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidente prescrita

A.- ACTA DE DENUNCIA: de fecha 01/09/2023 cursante al folio tres (03) de la causa, formulada por la ciudadana O.K.B.C (demás datos se omiten), representante legal de la víctima W.A.G.B. de 11 años de edad, ante el Centro de Coordinación de Coordinación Policial Nº3 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Portuguesa, Turen estado Portuguesa.

B.- ACTA DE ENTREVISTA A LA VICTIMA: de fecha 01/09/2023 cursante al folio cuatro (04) de la causa, tomada a la W.A.G.B. de 11 años de edad, en compañía de su representante legal el ciudadana O.K.B.C (demás datos se omiten) ante el Centro de Coordinación de Coordinación Policial Nº3 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Portuguesa, Turen estado Portuguesa.

C.-ACTA POLICIAL Nº SSCCPN00561-01092023 de fecha 01 de septiembre de 2023 cursante del folio seis (06) de la causa, suscrita por los funcionarios: Oficial Jefe (CPBEP) Alfredo Torres, Oficial Jefe (CPBEP) Darwin Gudiño.

Lo anterior lleva a estimar acreditada la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

• “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos
• También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
• Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
• La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).

El hecho punible establecido, con los elementos de convicción señalados se adecua en el tipo penal denominado como ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 59 Primer y Segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, presuntamente cometido en perjuicio NIÑA DE 11 AÑOS DE EDAD CUYOS NOMBRES SE OMITEN POR RAZÓN DE LEY.

Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.

Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 112 de la ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre De Violencia. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a criterio de este Juzgador son los elementos que incriminan al imputado:

El imputado fue denunciado por la representante legal de la víctima quien tuvo conocimiento de los hechos por dichos de la misma victima (Sic) a pocos instantes de haberse sucedido, constando dichos elementos de convicción consignados en la presente causa y analizados en la audiencia oral de presentación del imputado, se desprende del ACTA DE ENTREVISTA A LA VICTIMA de fecha 01/09/2023 cursante al folio cuatro (04) de la causa, tomada a la W.A.G.B. de 11 años de edad, en compañía de su representante legal el ciudadana O.K.B.C (demás datos se omiten) ante el Centro de Coordinación de Coordinación Policial Nº3 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Portuguesa, Turen estado Portuguesa, quien declara: ‘’omissis…eso fue el día de hoy a eso de las 11 de la mañana cuando me encontraba en la casa de mi abuela y mi mamá dice que cuide a mi hermanita y me voy a la parte de atrás a acostarme en una perezosa, al rato llega el señor HONORIO le tocó el brazo a mi hermanita y a mí la cabeza, después se fue a la parte del caño y volvió, luego a mi hermanita se le cayó una pelota ella la recoge y cuando se la entrego comenzó a tocarme los senos muy duro, me los destripaba después se fue al caño otra vez a buscar coco y me dijo te doy estos dos cocos si te dejas tocar “las tetas” luego yo le dije a mi abuela que llamara a mi mamá y le conté lo que había sucedido” Los anteriores hechos, llevan a la conclusión que en relación al ciudadano HONORIO PASCUAL ROJAS PEREZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-7.597.188, existen indicios suficientes para decretarle una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por estar llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 59 Primer y Segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en perjuicio de: NIÑA W.A.G.B. DE 11 AÑOS DE EDAD CUYOS DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), que en el caso de marras aun en esta incipiente etapa resulta suficientemente acreditado al analizar la posible pena a imponer evidenciándose en los delitos imputados de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 59 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en perjuicio de: NIÑA W.A.G.B. DE 11 AÑOS DE EDAD CUYOS DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgador de Primera Instancia de Control Penal Municipal, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con Competencia en Materia de Violencia de Género. En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se califica la Aprehensión en Flagrancia por cuanto se llenan los extremos de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
SEGUNDO: Se acuerda la vía del Procedimiento Especial establecido en el artículo 113 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
TERCERO: Se admite la precalificación fiscal dada al ciudadano HONORIO PASCUAL ROJAS PEREZ,titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-7.597.188, Natural deAraure. Fecha de nacimiento 17/05/1960, de 63 años de edad, de estado civil: soltero, Profesión soldador residenciado: Urbanización La laguna 01, vereda 06, casa sin número, Municipio turen, Estado Portuguesa, teléfono: NO POSEE, Por la presunta comisión de uno de los delitos establecidos en La Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de: NIÑA DE 11 AÑOS DE EDAD CUYOS NOMBRES SE OMITEN POR RAZÓN DE LEY.
CUARTO: Se acuerda la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Así mismo se impone al imputado de la MEDIDA DE PROTECCION, establecida en el artículo 106 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia consistente en prohibir que presunto agresor, por si (Sic) mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.
SEXTO: Se ordena el REINTEGRO, y librar la correspondiente Boleta de Encarcelación, No habiendo más nada que tratar se dio por concluida la audiencia. Líbrese lo conducente. Es todo.

(...Omissis...)
(Mayúscula, Negrilla y subrayado del texto)

Del recurso de apelación

En este mismo orden de ideas, en fecha 27 de septiembre de 2023 el ciudadano abogado Leonel Roberto Carucí, en su carácter de defensor del ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7-597.188, interpone recurso de apelación, indicando en su escrito lo siguiente:

El recurrente alega que se decretó la medida privativa de libertad, sin que se encuentren llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no presentándose los elementos de convicción tales como (informe médico expedido por un centro de salud, experticias forenses de reconocimiento físico médico legal, inspección ocular del lugar de los hechos o alguna actuación complementaria), manifestando la defensa técnica que el juez a quo solo estableció valor probatorio a sola la declaración de la víctima, un testigo circunstancial como lo es la madre de la víctima y el acta policial que no deja constancia de haber colectado algún elemento de interés criminalística al momento de captura, no evidenciándose ningún elemento de convicción que encuadre una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen como autor del delito al imputado en autos.

En este mismo orden de ideas, el juez a quo establece el recurrente que para dictar la medida preventiva de libertad tuvo su fundamentación en el acta de denuncia de fecha 01-09-2023, realizada por la madre de la víctima quien refiere ser un testigo circunstancial, ya que tuvo conocimiento del hecho por información aportada por la víctima y aunque supuestamente estuvo en el lugar de los hechos no fue testigo presencial de la perpetración del delito; así mismo acta de entrevista a la víctima de fecha 01-09-2023, quien relato los hechos de una forma muy resumida; acta policial N° SSCCPN-00561-01092023 de fecha 01-09-2023, la cual no dejo constancia de recolección de algún elemento de interés criminalística.

De esta misma manera, manifiesta una flagrante violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por la no aplicación de lo establecido en el artículo 43 y 91 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la falta de la realización de un certificado de salud a la víctima y la falta por parte del órgano receptor de la denuncia y de la representación del Ministerio Público, las diligencias necesarias y urgentes para recabar los elementos de convicción necesarios que pudieran sustentar la versión dada por la víctima y poder adecuar un calificativo y una imputación ajustada a derecho, o sea, un diagnóstico de las posibles lesiones infringidas a la supuesta víctima que puedan encuadrar un hecho delictivo como lo es el abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 59 en su segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, de allí que estas circunstancias acarrean indefensión al imputado, según las formalidades contempladas en el artículo 128 numeral 4 ejusdem al incurrir en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma.

Por último, solicita el recurrente se declare con lugar y en consecuencia se revoque la decisión dictada en fecha 06/09/2023 en cuanto al pre-calificativo acordado por el cual se decretó Medida Privativa Judicial de libertad y sea decretada la libertad sin restricciones.

Consideraciones para decidir

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un órgano jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la ley adjetiva penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.
En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

“Artículo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”.

De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto penal, se desprende el ciudadano abogado, Leonel Roberto Carucí, en su carácter de defensor privado del ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7-597.188, objeta la decisión dictada por elTribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 05 de septiembre de 2023 y publicado en fecha 12 de septiembre de 2023, mediante la cual califica la aprehensión en flagrancia y admite la precalificación fiscal dada al ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, titular de la cédula de identidad N° V-7.597.188, por presunta comisión del delito de Abuso Sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de una niña 11 años de edad (identidad omitida según lo contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dictando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, en cuanto a la lectura y revisión minuciosa del escrito recursivo, se aprecia que las denuncias alegadas por el recurrente respecto de la sentencia objeto de impugnación es haber decretado la medida privativa de libertad, sin que se encontraran cumplido los parámetros legales de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no presentándose los elementos de convicción tales como (informe médico expedido por un centro de salud, experticias forenses de reconocimiento físico médico legal, inspección ocular del lugar de los hechos o alguna actuación complementaria), manifestando la defensa técnica que el juez a quo estableció su fundamentación en el valor probatorio del acta de denuncia de fecha 01-09-2023, realizada por la madre de la víctima, quien refiere ser un testigo circunstancial, ya que tuvo conocimiento del hecho por información aportada por la víctima y aunque supuestamente estuvo en el lugar de los hechos no fue testigo presencial de la perpetración del delito; así mismo acta de entrevista a la víctima de fecha 01-09-2023, quien relato los hechos de una forma muy resumida; y el acta policial N° SSCCPN-00561-01092023 de fecha 01-09-2023, la cual no dejo constancia de recolección de algún elemento de interés criminalística, no evidenciándose ningún elemento de convicción que encuadre una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen como autor del delito al imputado en autos.

En este mismo orden de ideas, manifiesta una flagrante violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por la falta de aplicación de lo establecido en el artículo 43 y 91 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la falta de la realización de un certificado de salud a la víctima y la falta por parte del órgano receptor de la denuncia y de la representación del Ministerio Público, las diligencias necesarias y urgentes para recabar los elementos de convicción necesarios que pudieran sustentar la versión dada por la víctima y poder adecuar un calificativo y una imputación ajustada a derecho, o sea, un diagnóstico de las posibles lesiones infringidas a la supuesta víctima que puedan encuadrar un hecho delictivo como lo es el abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 59 en su segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, de allí que estas circunstancias acarrean indefensión al imputado, según las formalidades contempladas en el artículo 128 numeral 4 ejusdem al incurrir en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma.

Del análisis de las denuncias realizadas por el recurrente, tenemos que alega que enla decisión objeto de impugnación ha decretado la medida privativa de libertad, sin que se encontraran cumplido los extremos legales de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello en relación al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control, debe realizar un análisis guiado por los requisitos exigidos por el legislador para su dictamen, tal y como lo expresa el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión de fecha 06 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, a tenor de lo siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa (…)
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno no constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…”

La necesidad de realizar el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del juez de control, fue ratificada por sentencia N° 676, de fecha 30 de marzo de 2006, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se establece:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (El subrayado es del tribunal de alzada).

Así pues, el dictamen de las medidas de coerción personal deben estar guiadas por el Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que expresa:
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, no exceder del plazo de dos años. (…)”

Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

En corolario a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 102, de fecha 17.03.2011, expediente nro. A11-080 con Ponencia de la magistrada Dra. NinoskaQueipo Briceño, mediante el cual estableció:

“… a las Medidas de Coerción Personal, que tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia”.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios afirmación de libertad, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por ello, el Principio de Proporcionalidad representa la piedra angular que guía la actividad intelectual que realiza el Juez de Control o Juicio al dictar una medida de coerción personal, por lo que el análisis de los requisitos exigidos para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad se realizará siempre atendiendo a la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable, evitando de esta forma decisiones arbitrarias o caprichosas por parte de los juzgadores que vislumbren desproporcionalidad en la medida de coerción dictada.
Los requisitos exigidos por el legislador, que deberán ser objeto de análisis al dictarse una medida de coerción personal, y así garantizar el Principio de Proporcionalidad son los siguientes:
1.- Gravedad del delito: En el análisis del cumplimiento de este requisito corresponde al juez o jueza establecer cuál es el bien jurídico protegido, por ejemplo, en el supuesto de delitos que atenten contra la libertad en el ejercicio de la sexualidad se caracterizan por ser delitos pluriofensivos ya que atentan no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, en el supuesto que la víctima de un delito sexual sea una niña de 11 años de edad, estamos bajo el supuesto de una víctima especialmente vulnerable, el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual, y el tipo penal sanciona la conducta del sujeto activo al afectar el derecho de la niña a desarrollar una sexualidad sana en el futuro, derechos estos que son protegidos por el legislador al estar vinculados con la integridad y dignidad de las niñas y adolescentes como ser humano.
2.- Las circunstancias de la comisión del delito: En el análisis de este requisito corresponde al juez o jueza resaltar las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia, haciendo constar las circunstancias que colocan a la víctima en mayor vulnerabilidad, por ejemplo, encontrarse bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas, ser una niña o adolescente, que el agresor sea una persona encargada de los cuidados de esa niña o adolescente, la superioridad de la edad del agresor, que el hecho ocurra en altas horas de la noche o madrugada, el uso de armas para lograr el sometimiento de la víctima.
3.- La sanción probable del delito: Con respecto a este requisito corresponde al juez o jueza establecer en su análisis cual es el quantum de la pena del delito imputado por el Ministerio Público.
Por otro lado, al realizar el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, igualmente imperan tres requisitos:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Los requisitos mencionados anteriormente fueron acreditados por el juez de control al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación de imputado, realizando un análisis de cada uno de los extremos del precitado artículo, pues toma en cuenta los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.-ACTA DE DENUNCIA: de fecha 01/09/2023 cursante al folio tres (03) del asunto principal formulada por la ciudadana O.K.B.C (demás datos se omiten), representante legal de la víctima W.A.G.B. de 11 años de edad, ante el Centro de Coordinación de Coordinación Policial Nº3 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Portuguesa, Turen, estado Portuguesa, en la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia del hecho de la siguiente manera:(…) “ Esto sucedió el día de hoy viernes 01/09/2023, aproximadamente a las 10:50 horas de la mañana, cuando me encontraba en mi residencia y mi hija menor de nombre W.A.G.B. (Se omiten datos filiatorios según lo establecido en los Artículos (Sic) 03, 04, 07, 09 y 21 Ordinal 09 de la Ley para la Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos Procesales) la cual tiene Once (11) años de edad y me manifiesta que el Ciudadano HONORIO PASCUAL ROJAS PEREZ, (sic) el cual es vecino, ya que mi hija se encontraba en el patio junto a su hermanita acostada en la perezosa cuando el mismo se acercó por la parte de atrás de ella y comenzó a tocarle sus parte intima como son sus senos y ella le dice no me toque vaya a tocar a su esposa y elle (Sic) ofreció unos cocos para que se dejara tocar nuevamente y ella comenzó llorar y salió corriendo hasta donde yo me encontraba y me comento lo sucedido ya en otras ocasiones lo había hecho pero ella por temor no dijo nada. Es todo(…)”.2.- ACTA DE ENTREVISTA A LA VICTIMA: de fecha 01/09/2023 cursante al folio cuatro (04) del asunto principal, tomada a la W.A.G.B. de 11 años de edad, en compañía de su representante legal la ciudadana O.K.B.C (demás datos se omiten) ante el Centro de Coordinación de Coordinación Policial Nº3 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Portuguesa, Turen estado Portuguesa, en la cual expone:“(…)Eso fue el día de hoy a eso de las 11 de la mañana cuando me encontraba en la casa de mi abuela y mi mamá dice que cuide a mi hermanita y me voy a la parte de atrás a acostarme en una perezosa, al rato llega el señor HONORIO le tocó el brazo a mi hermanita y a mí la cabeza, después se fue a la parte del caño y volvió, luego a mi hermanita se le cayó una pelota ella la recoge y cuando se la entrego comenzó a tocarme los senos muy duro me los destripaba después se fue al caño otra vez a buscar coco y me dijo te doy estos dos cocos si te dejas tocar “las tetas” luego yo le dije a mi abuela que llamara a mi mamá y le conté lo que había sucedido (…)”.3.-ACTA POLICIAL Nº SSCCPN030561-01092023 de fecha 01 de septiembre de 2023 cursante del folio seis (06) del asunto principal, suscrita por los funcionarios: Oficial Jefe (CPBEP) Alfredo Torres, Oficial Jefe (CPBEP) Darwin Gudiño,los cuales estima como suficientes para presumir la participación del ciudadano supra identificado en el delito imputado por el Ministerio Público, indicando expresamente: “(…) procedimos a trasladarnos hasta el lugar antes indicado, resulta que al llegar a la dirección antes mencionada logramos visualizar a un ciudadano parado al frente de una vivienda de color rosada con las características similares a las aportadas por la Funcionaria, procedimos acercarnos y solicitarle la documentación personal donde el mismo acude a entregarla sin oponerse seguidamente pudimos constatar que el nombre corresponde con la información aportada por el funcionario, en vista de que se trataba de la persona que había sido denunciada en nuestra sede policial le indicamos al ciudadano que sería objeto de una inspección de personas amparándonos para ello en el artículo 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penal (…) se comisiona al OFICIAL JEFE (CPBEP) GUDIÑO DARWIN a realizarle dicha inspección cuyo resultado fue negativo, en vista que nos encontramos ante un delito flagrante según lo contemplado en el Artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 11:35 Horas de la mañana, se les leyó y se les impuso de sus derechos al ciudadano Aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49° De la Constitución de la República Bolivariana De (Sic) Venezuela, Por encontrarse imputado en uno de los hechos que se le averigua (…), siendo trasladado hasta esta sede policial, donde fue identificado (…), a quien se le informo vía telefónica sobre el procedimiento realizado, indicándonos le enviara las actuaciones por encontrarse imputado en uno de los hechos que se les averigua (…)”,para la persecución de dicho delito la acción no se encuentra evidentemente prescrita, los anteriores hechos establece el juez de instancia, llevan a la conclusión que en relación al ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, titular de la cedula de identidad Nº V-7.597.188, existen indicios suficientes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos del artículo 236 numeral 2, por el delito de Abuso Sexual A Niña Sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 primer y segundo aparte de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en perjuicio de niña W.A.G.B. de 11 años de edad cuyos datos se omiten por razones de ley,y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita,configurándose entonces el primero de los supuestos indicados en el artículo supra mencionado.

Aunado a ello, y tal y como se indicó anteriormente, el Juez al analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, considera que son suficientes para estimar el ciudadano imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible, configurándose así, el segundo de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto no le asiste la razón al recurrente en considerar que los elementos de convicción no acreditaban la presunta comisión del hecho punible. Así se Decide.
En lo que respecta al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece los presupuestos para acreditar la existencia del mismo, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.- La pena que podría llegarse a imponer al caso;
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5.- La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.”

Del análisis del artículo anterior se desprende que el legislador estableció que el dictamen de la medida cautelar privativa de libertad, debe cumplir con el requisito de la acreditación del peligro de fuga, indicando cuáles son esos presupuestos básicos objeto de análisis por parte del juez para concluir la existencia del mismo, entre esos presupuestos básicos tenemos la pena que podría llegarse a imponer al imputado y la magnitud del daño causado, en este caso el delito es Abuso Sexual a Niña Sin Penetración, que establece una pena mínima de doce (12) años, con un máximo de dieciséis años (16) años de prisión; el cual es considerado un delito pluriofensivo, por lo que se infiere del quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito, es elevada, dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por la conducta reprochable presuntamente ejecutada por el imputado, sin que exista hasta la fecha una modificación de la calificación jurídica dada al hecho, por lo que no le asiste la razón al recurrente en relación a la no existencia de las pruebas suficientes al declarar el peligro de fuga por cuanto los elementos evaluados por el juez a quo y las razones de hecho y de derecho estableció en forma racional la existencia del peligro de fuga. Así se Decide.
Aunado que el juez a quo en su fundamentación establece que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que en el caso de marras, determina aun en esta incipiente etapa resultando suficientemente acreditado al analizar la posible pena a imponer, evidenciándose en el delito imputado de Abuso Sexual a Niña sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, en perjuicio de niña W.A.G.B. de 11 años de edad cuyos datos se omiten por razones de ley; afirmación que para esta Corte de Apelaciones es ajustada a derecho en virtud que el delito de naturaleza sexual,como se indicó previamente es un delito plureofensivo ya que atenta en contra de la libertad e integridad de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numeral 3, siendo además que la pena que podría llegarse a imponer resulta considerablemente alta.

En atención a la magnitud del daño causado es de connotación social importante, por cuanto, la violencia contra la niña a la luz de la Ley que rige la materia viene a ser un problema de salud pública, que atenta contra la integridad y estabilidad emocional de la víctima y su indemnidad sexual, por lo que es considerado así por la doctrina y laJurisprudencia.

Es importante señalar, que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niñas, niños y adolescentes; y en los niños siempre será no consentida, esta actividad sexual ilícita impuesta a niña se configura con tocamientos libidinosos en la parte intima de la víctima, como es el caso que nos ocupa, tomándose en cuenta que el agresor tiene 64 años de edad y la niña 11 años de edad, hay una diferencia de 53 años, donde el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana de la niña, niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica de la niña, niño o adolescente.

En razón a lo antes expuesto y siendo que el artículo 1 de nuestra Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones, así como velar los derechos de la víctima y basándose en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o supuestos que se enuncian con la referencia al fumus Boni Iuris y el Periculum in mora, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos.Así se establece.-

De todo lo antes expuesto, constata esta Corte de Apelaciones, que la decisión objeto de apelación presenta fundamentos de hecho y de derecho que conllevaron a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuentalo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Instancia, la misma es lógica y clara, sin contradicciones, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1008 de fecha 26-10-2010 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño que establece lo siguiente:
(...Omissis...)
“… si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tiene las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación”.

Por otra parte, en cuanto a lo alegado por el recurrente que existe una flagrante violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por la no aplicación de lo establecido en el artículo 43 y 91 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la falta de la realización de un certificado de salud a la víctima y la falta por parte del órgano receptor de la denuncia y de la representación del Ministerio Público, las diligencias necesarias y urgentes para recabar los elementos de convicción necesarios que pudieran sustentar la versión dada por la víctima y poder adecuar un calificativo y una imputación ajustada a derecho, o sea, un diagnóstico de las posibles lesiones infringidas a la supuesta víctima que puedan encuadrar un hecho delictivo como lo es el abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 59 en su segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Vida Libre de Violencia, estableciendo que esas circunstancias acarrean indefensión al imputado; de allí que este tribunal de alzada observa que por las circunstancias de los hechos narrados por la víctima, el juez de instancia estableció aún y cuando se encuentra el proceso en una etapa incipiente al analizar los elementos de convicción es acreditado suficientemente, la posible pena a imponer resultando evidenciado el delito imputado de Abuso Sexual a Niña sin Penetración, en consecuencia, se puede estimar que realizarle un informe de salud físico a la víctima de 11 años de edad, de acuerdo al calificativo jurídico impuesto y narración sucinta de los hechos, no es pertinente por cuanto por cuanto en su narración solo refiere me tocó los senos, no hace mención al uso de la fuerza física sobre su humanidad, así mismo no hace indicación a penetración por lo que la realización de médico forense ginecológico no es pertinente, representando un actuación de investigación que revictimiza a la niñ..Así se establece.-

Por tanto, debe este Tribunal Colegiado, tomando en consideración los alegatos esgrimidos a lo largo de la presente decisión, decreta sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ciudadano abogado, Leonel Roberto Carucí, venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 171.010, en su carácter de defensor privado del ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7-597.188, quedando confirmada la decisión dictada en fecha 05 de septiembre de 2023 y publicada su fundamentación en fecha 12 de septiembre de 2023, mediante la cual califica la aprehensión en flagrancia y admite la precalificación fiscal dada al ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, titular de la cédula de identidad N° V-7.597.188, por presunta comisión del delito de Abuso Sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de una niña 11 años de edad (identidad omitida según lo contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y dicta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad..Así se decide. -

DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Únicade la Corte de Apelaciones de la Región Centro Occidental en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado, Leonel Roberto Carucí, venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 171.010, en su carácter de defensor del ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7-597.188, en contra de decisión dictada en fecha 05 de septiembre de 2023 y publicada su fundamentación en fecha 12 de septiembre de 2023 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la causaCM2-P-2023-VG-000619.

Segundo: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en fecha 05 de septiembre de 2023 y publicada su fundamentación en fecha 12 de septiembre de 2023, mediante la cual califica la aprehensión en flagrancia y admite la precalificación fiscal dada al ciudadano Honorio Pascual Rojas Pérez, titular de la cédula de identidad N° V-7.597.188, por presunta comisión del delito de Abuso Sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 59 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de una niña 11 años de edad (identidad omitida según lo contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y dicta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Publíquese, diarícese, cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los ocho (08) días del mes de agosto de 2024.

Abg. Esp. Milagro Pastora López Pereira.
Jueza Superiora y Presidenta de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental.

Abg. Orlando José Albujen Cordero.
Juez superior integrante.
Abg. Milena del Carmen Freitez Gutiérrez.
Jueza superiora integrante. (Ponente)

Secretaria,
Abg. Arianna Nathalie Gil

KP01-R-2024-000040
MilenaFréitez/Rosmar Duarte